Dictamen N° 62001/2011

N° 62.001 Fecha: 30-IX-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Enrique Canales Valenzuela y José Mella Segovia, en representación de don Iván Beltrán Norambuena, ex funcionario del Gobierno Regional de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, para reclamar por la demora en la resolución de los recursos de reposición y jerárquico en subsidio, que habría presentado en contra de la toma de razón de la resolución N° 33, de 2011, del aludido organismo, a través de la cual se aplicó al señor Beltrán Norambuena la medida disciplinaria de destitución. Al respecto, cabe precisar, en primer término, que el procedimiento sumarial de que se trata fue ordenado instruir por este Ente Contralor, mediante la resolución exenta N° 242, de 2008, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, a raíz de una serie de irregularidades vinculadas con el pago de la deuda que el aludido Servicio mantenía con la empresa constructora Hitos S.A., no obstante haber sido notificado en su oportunidad de la cesión del crédito efectuado por ésta a Bandesarrollo Factoring S.A., entidad que inició las correspondientes acciones de cobro judicial. Producto de la investigación efectuada, se imputaron cargos al representado de los ocurrentes, en su calidad de Jefe del Departamento de Finanzas de la referida repartición, por no haber desempeñado sus labores con esmero, dedicación y eficiencia, respecto de la recepción y custodia de los documentos de notificación notarial de cesión de las facturas que se singularizan en el reproche, situación que derivó en el pago indebido de esos documentos a la empresa cedente y no a las tenedoras de los créditos, incumpliendo con su actuar los deberes contenidos en los artículos 7° de la ley N° 18.575 y 61, letra c), de la ley N° 18.834. Al término del referido proceso, y de acuerdo a las normas que regulan esta clase de procedimientos, contenidas en la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Institución Fiscalizadora, y en el Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República, aprobado por la resolución N° 236, de 1998, de este origen, mediante la resolución exenta N° 292, de 28 de octubre de 2010, el respectivo Contralor Regional propuso al entonces Intendente de la señalada Región, que se aplicara al inculpado la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual. Sobre el particular, cabe destacar que, siendo el Intendente Regional la autoridad administrativa que debía ejercer en este caso la potestad disciplinaria, le correspondía determinar si mantenía, disminuía o aumentaba la sanción propuesta, situación que en la especie, se materializó mediante la resolución exenta N° 67, de 2011, del mencionado Gobierno Regional, en la cual se determinó la destitución del inculpado, lo que fue confirmado posteriormente a través de la resolución N° 33, de igual año y origen, de la cual la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins tomó razón el 14 de marzo de esta anualidad. Puntualizado lo anterior, y en lo relativo a los aspectos que impugnan los peticionarios, cabe referirse en primer lugar a los cuestionamientos que plantean sobre la forma como fue acreditada en el sumario tramitado la conducta reprochada, específicamente sobre la efectividad de haber recibido la notificación de la cesión de la mencionada factura, ya que, según estiman, el documento de tramitación interna que se adjuntó a fojas 188 del expediente, no dejaría constancia de esa comunicación. En este punto, es dable indicar que de los antecedentes sumariales aparece que a la citada notificación se le dio un número de ingreso, correspondiente al 220182608, y que, según declaró la oficial de partes del Gobierno Regional, a fojas 64 de autos, conforme al procedimiento establecido a través de una instrucción verbal en tal sentido dada por el Jefe de la División de Administración y Finanzas, ella fue entregada personalmente al inculpado. Asimismo, a fojas 38 del proceso sumarial, el entonces Jefe de la División de Administración y Finanzas, declaró que una vez enterado del pago erróneo a la empresa constructora Hitos, solicitó información a la oficina de partes acerca de si se había recibido algún documento relacionado con la cesión de la factura, apareciendo en el sistema computacional de recepción de correspondencia un documento emitido por Bandesarrollo Factoring S.A., relativo a la factura N° 187, de 2008, por $ 23.487.973, y que al hacer el seguimiento de la ruta del documento aparecía despachado finalmente al Departamento de Finanzas, cuya jefatura ejercía el sumariado, por lo que tal alegación es desestimada. Por su parte, en lo que atañe al reclamo del ocurrente, en orden a que, para elevar la gravedad de la medida a aplicar, la superioridad consideró la existencia de un procedimiento sumarial no afinado, cumple con señalar que, conforme se aprecia tanto de la resolución exenta N° 67, de 2011, como de la resolución N° 33, de igual año, la jefatura superior de que se trata justificó la decisión definitiva adoptada, principalmente, en atención a dos antecedentes, el primero, en que, si bien la investigación se centró principalmente en el pago indebido de la mencionada factura N° 187, de 2008, en definitiva se acreditó el pago erróneo de otras dos, cuya cesión también habría sido notificada al Gobierno Regional, comunicación que, según aparecería del sistema de tramitación interna de ese Servicio, fue despachada a la unidad que el inculpado dirigía, y el segundo, en la existencia de un sumario administrativo en trámite, en el cual se investigarían otras supuestas infracciones del señor Beltrán Norambuena. Ahora bien, en lo que se refiere al segundo fundamento ponderado por esa autoridad, y considerando que, conforme a los registros de este Ente Contralor, el procedimiento a que alude la superioridad no se encuentra afinado, es dable señalar que, en virtud del principio de presunción de inocencia que impera en todo proceso sumarial, la calificación agravada de la conducta en razón de ese antecedente no se ajustó a derecho, por lo que el reclamo deducido en este aspecto debe ser acogido. Igualmente atendible es la alegación del ocurrente, relativa a que la jefatura superior que posee la potestad disciplinaria imputó también a su representado, el haber faltado a la obligación que le asistía de ejercer el control jerárquico sobre el personal de su dependencia, lo que quedó así establecido en el considerando 18 de la precitada resolución N° 33, de 2011, por cuanto, al no haberse reprochado ese supuesto incumplimiento en el sumario sustanciado, su inclusión en esta etapa es improcedente. En este aspecto, es menester recordar que, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 140 de la mencionada ley N° 18.834, ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos. Siendo ello así, esa autoridad deberá dejar sin efecto la aludida resolución N° 33, del año en curso, retrotrayendo el proceso a la etapa de pronunciarse sobre la proposición efectuada por la sede regional de este Organismo de Control, de modo de analizar nuevamente el mérito de las diversas probanzas reunidas en la investigación y las defensas opuestas por el sumariado, evaluando de modo objetivo las circunstancias que incidan en la fijación de la medida disciplinaria que corresponde aplicar en su caso. Sobre este punto, es oportuno recordar que la destitución implica que el empleado afectado no puede volver a prestar servicios en algún organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación, razón por la cual, en el dictamen N° 17.746, de 2009, este Organismo Contralor concluyó que, atendida la magnitud de los efectos jurídicos y de hecho de aquella medida, para que pueda ser legítimamente aplicada es exigible que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única sanción que pueda ser ordenada atendida la magnitud de la acción indebida, sea el alejamiento del Servicio. De acuerdo a lo expuesto, es innecesario referirse a los restantes aspectos cuestionados, sobre la falta de proporcionalidad entre las infracciones establecidas y la medida aplicada, y que la autoridad no habría resuelto los recursos deducidos en contra de la antedicha resolución exenta N° 67, de 2011. Por último, en cuanto a la tardanza en la resolución de los medios de impugnación que fueron opuestos ante la aludida Contraloría Regional, con posterioridad a la toma de razón por parte de dicha sede del acto que dispuso la destitución del afectado, cabe anotar que, cuando las alegaciones de los servidores que son objeto de una medida disciplinaria son ingresadas una vez concluido dicho examen preventivo de legalidad, como ocurrió en la especie, es deber de esta Institución de Control proceder a su análisis, de modo de contrastarlas con el mérito del proceso objetado, para comprobar si las falencias que se aducen existen y, en tal evento, si son de tal entidad que puedan afectar su legalidad, estudio que demanda la aplicación del tiempo necesario a fin de atender debidamente cada una de las impugnaciones deducidas. En consecuencia, no se advierte en el proceder de la aludida unidad regional el retardo que se acusa, puesto que esa dependencia, tras estudiar debidamente cada uno de los aspectos objetados, e informando su parecer sobre la materia, remitió los antecedentes a esta Sede Central, para que ésta se pronunciara en definitiva sobre el particular, tal como fue solicitado por el requirente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República