Dictamen N° 17746/2009

N° 17.746 Fecha: 07-IV-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Carmona Riveros, funcionario de la Municipalidad de Valparaíso, quien solicita la reconsideración del dictamen N° 58.701, de 2008, de este Organismo Fiscalizador, en virtud del cual se concluyó que el sumario administrativo incoado en su contra por dicha Entidad Edilicia, se ajustó a derecho, por lo que procedía que la Contraloría Regional de Valparaíso registrase el decreto alcaldicio N° 1, de 2008, que lo afina, en los términos previstos en el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Como cuestión previa, es útil precisar que por oficio N° 4.559, de 20 de agosto de 2007, de la aludida Contraloría Regional, se registró con observaciones el decreto alcaldicio N° 86, de 2007, de la Municipalidad de Valparaíso, que imponía al señor Carmona Riveros la sanción de destitución, precisándose en dicho pronunciamiento que si bien la comprobación de una conducta reprochable por parte del inculpado justifica la aplicación de una medida disciplinaria, ésta no puede ser desproporcionada, por cuanto impide que se configure un procedimiento racional y justo, como lo exige el artículo 18, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, uno de cuyos componentes es la proporcionalidad entre los hechos reprochables en que incurre el servidor y la sanción que se le impone por ello. Por tal razón, concluye el aludido oficio, la Municipalidad de Valparaíso debía dejar sin efecto el decreto N° 86, de 2007, y retrotraer el procedimiento disciplinario al estado de poder ser tramitado conforme a derecho. Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes que obran en el expediente sumarial, es posible advertir que mediante decreto alcaldicio N° 1.521, de 2007, la Municipalidad derogó el decreto N° 86, de 2007 y ordenó la reapertura del proceso disciplinario de que se trata. No obstante, y previo informe de la Asesoría Jurídica, esa Entidad Edilicia procedió a dictar el decreto alcaldicio N° 1, de 2008, sin atender las consideraciones expuestas en el oficio N° 4.559, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Enseguida, por dictamen N° 58.701, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, se dio respuesta al reclamo que, en relación con la materia, formuló el señor Carmona Riveros, concluyéndose, en síntesis, que en el sumario de la especie se respetó el debido proceso y el afectado no se vio en la indefensión, de modo que correspondía dar curso al decreto que lo sanciona, registrándolo sin observaciones. Sobre el particular, cumple con recordar que si bien el ejercicio de la potestad disciplinaria se encuentra radicada, en lo que interesa, en las municipalidades, ello no implica que este Organismo de Control deba dejar de cumplir las funciones que le han sido conferidas y encomendadas en virtud de los artículos 98 de la Constitución Política de la República; 1° y 6° de la ley N° 10.336 y 51 y 52 de la ley N° 18.695, dentro de las cuales está la de pronunciarse acerca de las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, en particular, respecto de las infracciones legales que constate en la tramitación de un procedimiento disciplinario, al ser sometido a registro el decreto que lo afina (Aplica criterio contenido en dictámenes N° 3.210, de 2005 y 16.138 de 2007). Siendo ello así, es de competencia de esta Entidad velar porque los procedimientos sumariales se ajusten estrictamente al principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6°, 7° y 19, N° 3, de la Carta Fundamental, y en el articulo 2° de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, vale decir, que se substancien con estricto apego a la legislación respectiva, emitiendo decisiones justas, exentas de discriminaciones arbitrarias -luego de considerarse todos los hechos fehacientemente establecidos-, y aplicando sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la responsabilidad del servidor en ellos, resguardando, de este modo, el principio de la proporcionalidad contemplado en el artículo 120 de la ley N° 18.883, cuerpo estatutario de los funcionarios municipales. En este orden de ideas, es dable anotar que esta Contraloría General, en virtud de las atribuciones constitucionales y legales de que ha sido dotada, se encuentra en el imperativo de señalar que en el sumario seguido en contra de don José Carmona Riveros, se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 18 de la ley N° 18.575, que exige que en el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegure un justo y racional procedimiento, y 120, inciso final, de la ley N° 18.883, el cual prevé que "las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes". En efecto, del examen de las piezas sumariales se advierte que no existe la proporcionalidad que la ley demanda entre la medida de destitución aplicada a dicho funcionario y la participación efectiva que le cupo en los hechos imputados, como quiera que, en el proceso, no se consideraron las circunstancias atenuantes que lo favorecían. Sobre este punto, es oportuno recordar que la referida sanción disciplinaria de destitución implica que el servidor afectado no puede volver a prestar servicios en algún organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación. Por tal razón, atendida la magnitud de los efectos jurídicos y de hecho que genera dicha medida, para que pueda ser legítimamente aplicada, es exigible que del mérito del sumario, una vez ponderadas las circunstancias atenuantes y/o agravantes, aparezca indubitada e irrefutablemente que no existe otra sanción que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única medida sancionatoria que puede ser ordenada atendida la entidad de la acción indebida, es el alejamiento del servicio. De lo contrario, es la autoridad la que incurre en una grave omisión e indebido ejercicio de sus facultades, lo que claramente se traduce en una inobservancia del principio de probidad. Ahora bien, en el sumario de la especie no se configura el supuesto descrito en el párrafo anterior, lo cual importa que la medida disciplinaria de destitución se haya aplicado excediendo la preceptiva legal vigente. Por consiguiente, en razón de lo expresado y habida cuenta que compete exclusivamente a este Organismo velar porque la potestad disciplinaria de la Administración activa sea ejercida conforme a la legislación que rige los procesos disciplinarios respectivos, se acoge la solicitud deducida por el recurrente y, en consecuencia, se reconsidera el dictamen N° 58.701, de 2008, en el sentido que la medida disciplinaria de destitución aplicada en su contra mediante el decreto alcaldicio N° 1, de 2008, no se ajusta a derecho por no ser proporcional con la efectiva participación que le cupo en los hechos imputados e investigados. De este modo, el Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso deberá proceder a dejar sin efecto el decreto mencionado y, en su reemplazo, dictar otro que aplique al inculpado, al término de estos autos, una sanción proporcional al mérito de los antecedentes.