Dictamen N° 62923/2011

N° 62.923 Fecha: 05-X-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Susanne Spichiger Jouannet, don Mario Núñez Ibáñez y don Ricardo Urenda Herencia, concejales de la Municipalidad de Concón, y don Iván Borie Mafud -en representación de doña Evelyn Arias Ortega y de doña María Verónica Melo Abdo, funcionarias de esa entidad edilicia-, solicitando la reconsideración del oficio N° 6.756, de 2011, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Al respecto, cabe precisar que dicho pronunciamiento fue emitido con ocasión de un requerimiento que formularan los recurrentes ante esa Sede Regional en relación con la contratación a honorarios, por parte del municipio aludido, de un abogado para que representara y defendiera al respectivo alcalde en un proceso criminal sobre delito de carácter informático seguido ante el Juzgado de Garantía de Viña del Mar, causa RUC 0910023307-7, y con la intervención del asesor jurídico del municipio, durante su jornada laboral, ante el Ministerio Público, en relación con el mismo juicio, acompañando a determinado servidor municipal. Asimismo, es del caso anotar que por tal oficio se concluyó que este Organismo Fiscalizador debía abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, en relación con el artículo 54 de la ley N° 19.880, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo que ocurriría en la situación planteada en la especie, puesto que se constató que sobre la materia se interpuso una denuncia en contra del alcalde por el presunto delito de malversación de caudales públicos, también ante el Juzgado de Garantía de Viña del Mar, causa RUC N° 1100333506-4, la que se encuentra actualmente en tramitación. Además, se precisó, en síntesis, que la contratación a honorarios de un abogado especialista en una materia determinada por parte de un municipio cuando la asesoría jurídica no pueda afrontar la respectiva gestión, sólo procede con cargo al subtítulo 21 del clasificador presupuestario y con sujeción al artículo 13 de la ley N° 19.280, supuestos que no se cumplieron en la especie. Se agregó, respecto de la asistencia del asesor jurídico ante la Fiscalía de Viña del Mar del Ministerio Público, que tal actuación se verificó en cumplimiento de una orden expresa del alcalde, dentro del marco de las funciones propias de su cargo. Los recurrentes fundamentan su petición en que la limitación del citado artículo 6° de la ley N° 10.336, no es aplicable cuando se trata de causas que persiguen la responsabilidad penal, como ocurre en la especie, y que, además, lo que ellos reclaman dice relación con la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en los hechos denunciados. Añaden que la contratación a honorarios en comento no puede sustentarse en el derecho a defensa consagrado en el artículo 88 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y que el decreto que aprobó la correspondiente contratación debió haber sido sometido al trámite de toma de razón ante esta Entidad de Fiscalización. Sobre el particular, en primer término, en cuanto a lo manifestado en el oficio cuya reconsideración se requiere, en orden a que esta Contraloría General debía abstenerse de emitir un pronunciamiento en relación con la materia, cabe señalar que si bien el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, impide a este Órgano de Control intervenir e informar en asuntos que se encuentren sometidos a los Tribunales de Justicia, ello no puede implicar que se afecten las facultades que a este le asisten respecto de las municipalidades, en virtud tanto de disposiciones de rango constitucional como legal (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 23.688, de 2001). En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política, 1° de la aludida ley N° 10.336, y 51 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los municipios se encuentran sometidos a la fiscalización de esta Contraloría General, a quien le corresponde ejercer -en lo que interesa- el control de la legalidad de sus actos, así como la fiscalización del ingreso y la inversión de sus fondos. Pues bien, la materia sometida a los Tribunales de Justicia que motivó la referida abstención es de naturaleza criminal, ya que se refiere a una denuncia en contra del alcalde -causa RUC N° 1100333506-4- por el presunto delito de malversación de caudales públicos -por la contratación y pago, con cargo al presupuesto municipal, de una defensa judicial en su interés personal-, por lo que, cualquiera sea el pronunciamiento que en definitiva se adopte al respecto, este se vinculará con la responsabilidad penal del edil y, por ende, no afectará las atribuciones que este Ente de Control tiene en relación con el requerimiento de los recurrentes, el que incide en la legalidad de la actuación municipal; el resguardo del principio de la probidad administrativa; la determinación de responsabilidades administrativas; la interpretación de la normativa estatutaria y el debido uso de recursos públicos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.688, de 2001). En este contexto, se ha estimado necesario efectuar un nuevo análisis de las situaciones planteadas en la especie. Precisado lo anterior, y en lo que respecta al reclamo relativo a la contratación de un abogado para asumir la defensa en juicio del alcalde por un delito de carácter informático -causa RUC 0910023307-7-, cabe señalar que el artículo 88 -contenido en el Título IV "De los Derechos Funcionarios"- de la ley N° 18.883 establece que los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la municipalidad a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. Su inciso segundo agrega que la denuncia será hecha ante el respectivo tribunal por el alcalde de la municipalidad, tanto si el afectado es él, como si lo fuere cualquier funcionario. En este último caso se requerirá siempre una solicitud escrita del afectado. Al respecto la jurisprudencia de esta Entidad de Control, ha precisado, entre otros, en el dictamen N° 49.102, de 2003, que del tenor de la disposición citada, es posible apreciar que esta supone, por una parte, la intervención de un tercero que atente en contra del funcionario en la forma que ella misma indica y, por otra, que dicho agravio sea cometido con motivo del desempeño de las funciones del afectado. En este marco normativo y jurisprudencial es posible sostener que tanto el alcalde como los demás funcionarios municipales regidos por la citada ley N° 18.883, pueden hacer valer el derecho a defensa que establece el artículo 88 aludido, siempre que se cumplan copulativamente los supuestos señalados precedentemente. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte que el alcalde u otro servidor cumplan los requisitos previstos en el citado artículo 88, para tener derecho a ser defendidos judicialmente por el municipio. En efecto, en la especie no se trata de agravios cometidos por un tercero en contra de funcionarios con ocasión del desempeño de sus cargos, sino de una causa penal iniciada en contra de quienes resulten responsables ante el Juzgado de Garantía de Viña del Mar, por un delito de carácter informático relacionado con el supuesto uso indebido de computadores de propiedad municipal por parte de determinados servidores. En este contexto, no resultó procedente que la Municipalidad de Concón dispusiera la contratación de un abogado, para que asesorara en materias de su competencia y representara en juicio y/o ante la fiscalía y otras instancias que señala, al alcalde y/o a la citada entidad edilicia en el proceso penal referido. Con todo, en cuanto a la alegación de los recurrentes en orden a que el decreto que dispuso la cuestionada contratación debía ser sometido al trámite de toma de razón, cumple recordar que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 53 de la ley N° 18.695, las resoluciones que dicten las municipalidades se encuentran exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General cuando afecten a funcionarios municipales. Por otra parte, en lo relativo a la procedencia que el asesor jurídico de dicha entidad edilicia haya comparecido en relación con la aludida causa judicial por supuesto uso indebido de computadores -por orden del municipio, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista- ante la fiscalía respectiva en calidad de abogado de don Cristián Charao Muñoz, encargado de informática del municipio -contratado bajo la modalidad de honorarios-, cabe señalar que, como se indicara, dicho juicio no se vincula con los intereses municipales, por lo que no correspondió su intervención, acorde con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28 de la citada ley N° 18.695. En dicho contexto, y según aparece de lo informado por la propia Municipalidad de Concón, esta no es parte ni tiene interés en la causa por un delito de carácter informático, RUC 0910023307-7, por lo que no resultó procedente que su asesor jurídico -don Paulo Pérez Villablanca- compareciera en relación con la misma ante la fiscalía respectiva en calidad de abogado del señor Charao Muñoz, quien -como se enunciara- no reviste la condición de funcionario municipal. Finalmente, y en cuanto a lo expresado en su oportunidad por el municipio en el sentido que el asesor jurídico habría actuado por instrucciones de la autoridad alcaldicia, cabe recordar que, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 58, letra f), y 59 de la ley N° 18.883, para que aquel funcionario haya podido eximirse de responsabilidad por tal actuación ha debido, en su oportunidad, representar la respectiva orden por escrito y su superior, a su vez, reiterarla en igual forma, supuestos que no constan que hayan concurrido en la especie. En consecuencia, el aludido municipio deberá arbitrar las medidas que en derecho correspondan a fin de regularizar las situaciones de que se trata e investigar las eventuales responsabilidades comprometidas en relación con la materia, informando de ello a este Organismo de Control. Se reconsidera, en los términos señalados, el oficio N° 6.756, de 2011, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República