Dictamen N° 66591/2012

N° 66.591 Fecha: 25-X-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Luis Utreras Astiúbar, Dagoberto Maldonado Vega y Juan Muñoz Grollmus, quienes en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclaman en contra del mérito y de la legalidad del sumario administrativo ordenado instruir por la Municipalidad de San Joaquín, al término del cual, mediante decreto N° 21, de 2012, se les aplicó la medida disciplinaria de destitución. Como cuestión previa, y en lo que se refiere a las alegaciones de mérito del señor Utreras Astiúbar, relativas a la forma en que el fiscal dirigió la investigación, y las de los señores Maldonado Vega y Muñoz Grollmus, en orden a imputar a la autoridad una arbitraria ponderación de los hechos, cumple manifestar que este Órgano de Control no es una instancia procesal para dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la superioridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados y valorados por la Administración activa en un expediente sumarial, tal como acontece en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.837, de 2011; y 5.122, de 2012, entre otros). Puntualizado lo anterior, es dable anotar que el proceso disciplinario en estudio tuvo por objeto investigar dos denuncias de procedimientos, realizados por personal del Departamento de Zoonosis de la Municipalidad de San Joaquín, de eutanasia de especímenes caninos sanos, retirados desde el inmueble ubicado en calle Copérnico N° 4.754, y ejecutados en el Parque Isabel Riquelme, y respecto al sacrificio de canes en el Parque La Castrina. Enseguida, cabe indicar que a los peticionarios les fueron formulados cargos a fojas 532 y siguientes, por haber infringido el artículo 58, letra b), de la citada ley N° 18.883, y por haber transgredido lo dispuesto en el artículo 7°, del decreto supremo N° 89, de 2002, del Ministerio de Salud, Reglamento de Prevención de la Rabia en el Hombre y en los Animales, ya que ellos no se encontraban facultados para proceder al sacrificio de los antedichos especímenes. Al respecto, conviene tener presente que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°, N° 3, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N°s. 18.933 y 18.469-; en los artículos 31; 34; 77, letra f), del Código Sanitario, y en el artículo 7° del anotado decreto N° 89, de 2002, corresponde a la autoridad sanitaria la potestad de retirar los perros vagos de la vía pública y eliminarlos, cuando detecte, en el territorio de su competencia, un caso de rabia o las condiciones epidemiológicas para que se produzca un brote de la enfermedad, sin perjuicio de que las municipalidades, en el marco del referido reglamento, puedan desarrollar funciones de colaboración y apoyo a la autoridad sanitaria competente, con la finalidad de realizar de forma más eficiente el control de la enfermedad de que se trata. En este contexto, en relación con la afirmación de los recurrentes, en orden a haber actuado por instrucciones de las jefaturas del Departamento de Higiene y Medio Ambiente del municipio, sin la supervisión de un veterinario entre los años 2008 a 2010, conviene recordar que, en conformidad con lo prescrito en los artículos 58, letra f), y 59 de la aludida ley N° 18.883, para que hubieran podido eximirse de responsabilidad por sus actuaciones -por esta causal-, han debido, en su oportunidad, representar la respectiva orden por escrito y su superior, a su vez, reiterarla en igual forma, supuesto que no se ha verificado en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 62.923, de 2011). Luego, de los antecedentes tenidos a la vista, es posible constatar que se encuentra acreditada la falta imputada a los inculpados, cual es, haber sacrificado especímenes caninos sanos sin tener facultades para ello. No obstante lo anterior, aun cuando la infracción imputada se refiere al incumplimiento de deberes funcionarios, éstos no se contemplan entre las causales específicas que, conforme al artículo 123 de la ley Nº 18.883, facultan y obligan a la autoridad a aplicar la sanción de destitución, por lo que sólo ameritarían esa medida expulsiva si se hubieren calificado fundadamente como una grave infracción al principio de probidad, tal como ha precisado, entre otros, el dictamen N ° 77.321, de 2010, de este Órgano de Control, lo que no aconteció en la especie. En efecto, revisado el expediente sumarial, se ha constatado que ni la acusación, el dictamen del instructor, o el decreto alcaldicio que determinó la sanción expulsiva, señalan de manera precisa y motivada, cual es la causal de destitución que se les imputa y cuya acreditación amerita la sanción de que se trata, de modo que no se configuran los elementos que posibiliten entender que la potestad disciplinaria se ejerció con sujeción estricta a derecho y exenta de arbitrariedad, tal como alegan los recurrentes. En consecuencia, se acoge el reclamo deducido por los recurrentes, debiendo el Alcalde de la Municipalidad de San Joaquín, dentro del plazo de 20 días, contados desde la recepción del presente oficio, disponer la reapertura del procedimiento disciplinario de que se trata, a fin de que se realicen las diligencias necesarias a objeto de afinarlo conforme a derecho. Por otra parte, de los antecedentes acompañados se ha podido verificar que el artículo 92 de la Ordenanza Municipal N° 5, de 22 de diciembre de 2005 -de Medio Ambiente-, corriente a fojas 506 y siguientes, que estableció que “Las personas que no puedan seguir manteniendo animales domésticos en su vivienda, no podrán abandonarlos en la vía pública ni en sitios eriazos o baldíos, ellos deberán optar por entregar responsablemente el animal para donación o eutanasia, esta última puede realizarse en el Servicio Municipal o en la vivienda del propietario, para ello deberán cancelar lo que indica la Ordenanza Municipal”, contraviene lo dispuesto en los artículos 1° y 11, de la ley N° 20.380, y lo manifestado por esta Entidad de Fiscalización en los dictámenes N°s. 69.752, de 2010 y 14.076, de 2011, ya que los municipios solo pueden aplicar la eutanasia frente a casos específicos de canes enfermos o gravemente heridos, cuya vida no es viable desde el punto de vista clínico. En este sentido, y conforme lo estipula el artículo 133, inciso primero, de la ley N° 18.883, la competencia del fiscal en un proceso administrativo es amplia, sin que esté limitada por los términos del acto que lo ordenó, por lo que aquel puede pronunciarse sobre todas las irregularidades de que tome conocimiento en el curso de la indagatoria, de manera que en el caso en comento deberá también realizar las diligencias tendientes a determinar la responsabilidad de quienes participaron en la aplicación de la reseñada ordenanza N° 5, de 2005, la que deberá, en todo caso, ajustarse al ordenamiento jurídico vigente y a la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control sobre la materia, de lo que también debe darse cuenta en el lapso antes expresado (aplica dictámenes N°s. 22.078, de 2007; 39.954, de 2008; y 15.801, de 2009). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República