Dictamen N° 63020/2013

N° 63.020 Fecha: 01-X-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sebastián Flores Villagrán, solicitando un pronunciamiento que determine si la resolución exenta N° 631, de 2013, de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -en adelante JUNAEB-, que aprobó el término anticipado del contrato suscrito entre dicha entidad y Raciosil Alimentos S.A., por la causal de mutuo acuerdo, se ajustó a derecho, toda vez que, a su juicio, de la lectura del acto administrativo señalado, es posible colegir que lo procedente era finalizar el aludido convenio por la causal de incumplimiento grave de las obligaciones del contratante y, consecuente con ello, hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato. Asimismo, consulta sobre la existencia y legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se acordó la prestación de los servicios de alimentación mencionados anteriormente, con las empresas Servicios de Alimentación Hendaya S.A.C, Conservera Osiris S.A. e I.B. Alimentación S.A., una vez terminado el acuerdo de voluntades aludido en el párrafo anterior. Requerido su informe, JUNAEB señaló que durante el mes de marzo de 2013, época de inicio de la prestación de los servicios, pudo constatar que Raciosil Alimentos S.A. presentó problemas en su implementación y una notoria incapacidad operativa, por lo que le requirió un plan de solución inmediata a tales inconvenientes, frente a lo cual la empresa manifestó su imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas por el contrato, añadiendo que la causal de término anticipado por incumplimiento grave de las obligaciones del proveedor no resultaba aplicable al caso concreto ya que implicaba, entre otras consecuencias, una paralización inmediata de los servicios. Sobre el particular, cabe manifestar que esta Entidad de Control ya se pronunció en relación al asunto consultado mediante el dictamen N° 39.361, de 2013, indicando que la resolución exenta que dispuso el cese por mutuo acuerdo no se ajustó a derecho, por cuanto la mencionada empresa incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones que, en conformidad a lo dispuesto en el párrafo XXXI, N° 7, de las Bases Administrativas del proceso licitatorio correspondiente, habilitaban a poner término anticipado al contrato, en forma unilateral, y a hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de dicha convención. En efecto, según lo previsto en el mencionado párrafo XXXI, N° 7, de los pertinentes lineamientos concursales, sancionados por la resolución N° 190, de 2012, y en la cláusula decimoquinta del acuerdo de voluntades aprobado por la resolución N° 17, de 2013, ambas de JUNAEB, esta debía poner término anticipado al contrato en caso de incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el prestador, debidamente calificado por dicha Junta, siempre y cuando ello no fuese imputable a un caso fortuito o fuerza mayor, existiendo el imperativo, en dicho evento, de hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de ese acuerdo, en resguardo del interés fiscal. Asimismo, añaden las disposiciones citadas que se entenderá especialmente por incumplimiento grave el haber incurrido en alguna de las conductas descritas en los números 2 o 5 de la letra A del párrafo XXX de las bases de licitación, denominado “De las multas y sanciones”, los cuales aluden a infracciones gravísimas a lo pactado por las partes. Ahora bien, de lo expresado por el mismo servicio en el considerando 6 de la impugnada resolución exenta N° 631, de 2013, resulta que el proveedor en cuestión manifestó expresamente, mediante carta fechada el 19 de marzo de 2013, su imposibilidad de cumplir oportunamente, y en la forma comprometida, las obligaciones emanadas del contrato, sin que conste que haya alegado, ni menos acreditado, alguna causal de fuerza mayor o caso fortuito que le eximiera de satisfacer las obligaciones que asumió en virtud de la pertinente convención. Muy por el contrario, y según se indica en el informe, se advierte que el adjudicatario incurrió en incumplimientos desde el inicio de la vigencia del convenio, por su incapacidad operativa para atender los compromisos asumidos en el proceso concursal en cuestión, los que se sumaban a los que estaba satisfaciendo en virtud de otros contratos celebrados anteriormente con JUNEAB, circunstancia que la empresa no podía desconocer a la data del acuerdo de voluntades aprobado por la citada resolución N° 17, de 2013, de manera que esta última pudo desistirse oportunamente de celebrar el contrato, permitiendo de esta forma al órgano administrativo adjudicar al siguiente oferente mejor evaluado, en conformidad a lo previsto en el párrafo XX del pliego de condiciones respectivo. En este orden de consideraciones, no resulta plausible lo argumentado por el órgano informante, al sostener que el cese de mutuo acuerdo era la única alternativa que permitía asegurar la continuidad de la prestación del servicio mientras se incorporaba un nuevo proveedor, toda vez que tanto las pautas del certamen como la referida cláusula decimoquinta del acuerdo de voluntades, señalaban expresamente que durante el periodo que trascurriera entre la notificación del término anticipado del contrato y la nueva contratación del servicio, el prestador estaría obligado a otorgar el servicio objeto del convenio. En consecuencia, y en atención a los antecedentes tenidos a la vista, es forzoso reiterar que no se ajustó a derecho el término por mutuo acuerdo del contrato suscrito con la empresa Raciosil Alimentos S.A., por lo que JUNAEB deberá arbitrar las medidas necesarias en orden a dejar sin efecto el acto administrativo aludido y disponer el término anticipado por la causal de incumplimiento grave, haciendo efectiva la pertinente garantía. Sobre el segundo aspecto consultado, cabe informar que esta Contraloría General tomó razón de las resoluciones N°s. 63, 64 y 65, todas de 2013, de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, mediante las cuales se aprobaron los contratos suscritos, por trato directo, con las empresas Servicios Alimenticios Hendaya S.A.C., Conservera Osiris S.A., e I.B. Alimentación S.A., para la contratación de los servicios de alimentación para los beneficiarios del programa de alimentación escolar de esa entidad, de las unidades territoriales 1.303 y 1.301, ambas de la Región Metropolitana, y 807, de la Región del Biobío, respectivamente, por estimarse ajustadas a derecho, el 21 de junio del presente año. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República