Dictamen N° 7958/2017

N° 7.958 Fecha: 09-III-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Guillermo Amézaga Menéndez, en representación de Amézaga Integración e Ingeniería S.A., a su vez, en representación de ADB Airfield Solutions LLC, solicitando se instruya a la Dirección General de Aeronáutica Civil que acoja su petición de modificar -por mutuo acuerdo- el contrato suscrito vía trato directo conforme a las normas de la ley N° 19.886 y su reglamento para la provisión de los repuestos que indica, debido a que el stock de parte de aquellos bienes, una vez iniciada la vigencia de aquel acuerdo de voluntades, habría dejado de existir. Requerido su parecer, la referida institución, manifestó, en síntesis, que la modificación solicitada por la empresa no puede ser acogida, debido a que se estaría limitando su responsabilidad en cuanto a la obligación de entregar los bienes comprometidos y, además, renunciando anticipadamente tanto a las acciones que eventualmente procederían por un incumplimiento imputable a la recurrente, como a una posible indemnización de perjuicios, con lo que no daría cumplimiento al deber de velar por los intereses fiscales. Expone que los bienes estaban disponibles al momento de la suscripción del contrato y que era obligación de la recurrente proveerse de los mismos con el objeto de dar cumplimiento al antedicho acuerdo de voluntades. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 7°, letra c), de la ley N° 19.886 define el trato o contratación directa como “el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el reglamento”. A su vez, el artículo 10, número 7, letra g), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que reglamenta la citada ley, contempla como una causal de contratación directa “Cuando se trate de la reposición o complementación de equipamiento o servicios accesorios, que deben necesariamente ser compatibles con los modelos, sistemas o infraestructura previamente adquirida por la respectiva Entidad”. Por su parte, el artículo 52 del citado decreto, establece que las normas aplicables a la licitación pública y a la licitación privada se aplicarán al trato o contratación directa, en todo aquello que atendida la naturaleza de esta última sea procedente. Ahora bien, cabe consignar que el contrato de compraventa en comento, de fecha 10 de julio de 2015, fue suscrito bajo esta modalidad de trato directo, fundándose en la antes mencionada causal, según se expone en la letra c) de los Vistos de la Resolución N° 537, del citado año, que aprobó dicha contratación. En la cláusula primera del acuerdo en análisis, se contempla la obligación de la empresa recurrente, de vender, ceder y transferir al Fisco de Chile-Dirección General de Aeronáutica Civil, repuestos para los sistemas de ayudas visuales de esta última, conforme a las características y especificaciones técnicas detalladas en la oferta técnica presentada por aquella empresa y a los términos de referencia que forman parte del contrato, agregando la misma cláusula que los bienes objeto del convenio son nuevos, de fábrica, de reciente fabricación y están amparados por la garantía que el vendedor otorga al comprador de acuerdo a su cláusula novena. Luego, en cuanto al plazo de cumplimiento del contrato, su cláusula tercera señala que los bienes que se adquieren, serán embarcados o entregados al embarcador respectivo, dentro de los ciento veinte días corridos a partir de la fecha de la apertura de la carta de crédito, agregando que el atraso del vendedor en el cumplimiento del plazo establecido, dará lugar a la aplicación de multas. Cabe tener presente que aquella apertura se efectuó en octubre de 2015, y que la empresa dio aviso de que no estaba en condiciones de dar cumplimiento íntegro a sus obligaciones sólo a finales del mes de enero de 2016. En ese contexto, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el servicio realizó la compra de la especie a través de la modalidad excepcional de contratación directa, previa cotización, en atención a la necesidad de adquirir repuestos que fueran compatibles con el equipamiento adquirido previamente y, asimismo, que la empresa recurrente se comprometió a la provisión de tales bienes, suscribiendo el contrato respectivo. Además, que en este último se contemplaron las medidas que podía adoptar la Administración en caso de que no se diera íntegro cumplimiento a lo pactado en el mismo. Expuesto lo anterior, y en cuanto a la modificación del contrato en examen por mutuo acuerdo por las razones que expone el recurrente, es necesario puntualizar que para que dicha causal opere, se requiere necesariamente el consentimiento de ambas partes, y en este caso, la Dirección General de Aeronáutica Civil no ha prestado su acuerdo. Enseguida, es del caso consignar que no resulta pertinente la modificación por mutuo acuerdo de un contrato, cuando ello conlleva a evitar que el proveedor incumplidor asuma las consecuencias que se derivan de su actuar (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 39.361 y 63.020, ambos de 2013). En este contexto, cabe manifestar que de los documentos adjuntos se desprende que en la situación en análisis no concurre una causal de fuerza mayor o caso fortuito que pudiese eximir al recurrente de satisfacer sus obligaciones, sino que se trata de un incumplimiento de su obligación de hacer entrega de la totalidad de los bienes comprometidos, cuya ocurrencia había sido prevista en el respectivo contrato y, en caso de configurarse, originaba la aplicación de multas. Acerca de esta medida el servicio informa que se encuentran en trámite los procedimientos tendientes a la aplicación de multas al proveedor por diversos incumplimientos, por lo que no corresponde que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie, en esta oportunidad, sobre la procedencia de las mismas. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se ha estimado pertinente desestimar la solicitud de modificación del contrato del rubro por mutuo acuerdo de las partes. Transcríbase a Dirección General de Aeronáutica Civil. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República