Dictamen N° 6315/2017

N° 6.315 Fecha: 21-II-2017 Se han dirigido a esta Contraloría General diversos profesionales de la Dirección de Vialidad que ejercen labores de inspección fiscal de contratos, asesorías y estudios, según aducen, consultando si deben presentar la nueva declaración de intereses y patrimonio (DIP) de conformidad al artículo 4°, número 9, de la ley N° 20.880. Requerida de Informe, la Dirección de Vialidad ha manifestado que instruyó que aquellos servidores que ejerzan “como primera y segunda función permanente” la de Inspector Fiscal, debían presentar la DIP. Agrega que se dio como plazo para presentar la DIP el 28 de noviembre de 2016. Sobre el particular, el artículo 4°, número 9, de la ley N° 20.880, dispone que se encuentran obligados a rendir una DIP “Los funcionarios que cumplan funciones directas de fiscalización”. Por su parte, el artículo 2°, número 9, de su reglamento, contenido en el decreto N° 2, de 2016, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, previene que son sujetos obligados a efectuar declaración de intereses y patrimonio “Los funcionarios de la Administración del Estado que cumplan funciones directas de fiscalización. Se entenderá que un funcionario cumple funciones directas de fiscalización cuando dentro de sus funciones permanentes se contemplen actividades de inspección directa o le competa intervenir directamente en procedimientos administrativos sancionatorios que no correspondan a procedimientos disciplinarios internos”. Al respecto y conforme al claro tenor de la preceptiva antes reseñada, se colige que el legislador estimó necesario que los servidores que realizan funciones directas de fiscalización hagan una DIP en virtud de las particulares labores que desarrollan, sin importar su posición jerárquica o remuneratoria (aplica criterio contenido en el dictamen N° 84.969, de 2016, de este origen). En este contexto, a fin de atender las consultas de que se trata, se ha estimado útil exponer algunos criterios contenidos en el dictamen N° 3.815, de 2017, de este origen, los cuales sirven de orientación para la determinación del personal obligado a efectuar una DIP. En primer lugar, cabe precisar que por actividades de inspección directa deben considerarse, de manera principal, aquellas propias de la labor de control que importen el examen personal de obras, procesos, actividades, sujetos, espacios, recintos u objetos, y que impliquen un contacto directo -ya sea presencial o no presencial, inmediato o posterior-, con las personas sometidas a esa actividad o encargadas de tales obras, procesos, espacios, recintos u objetos. Lo anterior, tanto si esas labores inspectivas deban o puedan hacerse fuera de la oficina o recinto en que desempeñan sus tareas los funcionarios fiscalizadores, como si, dependiendo del caso, se hagan dentro de estas. De igual forma, y considerando las finalidades que persigue la enunciada ley N° 20.880, debe entenderse que también desempeñan funciones directas de fiscalización quienes tienen el deber de dirigir, coordinar y gestionar los equipos integrados por quienes realizan de manera personal las aludidas inspecciones directas. Por otra parte, cabe hacer presente que para que un servidor se encuentre obligado a presentar la DIP debe tener asignada como función permanente las referidas actividades de inspección directa, por lo que no procederá que rinda esa declaración, si aquellas tareas le son ordenadas de manera accidental. Cabe añadir que el mencionado deber alcanza a todo empleado que tenga asignadas funciones permanentes de fiscalización o inspección directa, aun cuando no sean las únicas que deba desarrollar con ocasión de su cargo. Además, conviene tener en cuenta que quienes han sido nombrados en una plaza que integra una planta o estamento de “fiscalizadores”, o fueron designados a contrata asimilados a uno de esos empleos, deben ser destinados, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 46 de la ley N° 18.575, y el inciso primero del artículo 73 de la ley N° 18.834, a labores de fiscalización. Por ello, este grupo de servidores es uno de los que prioritariamente deben ser objeto de análisis en cada servicio a fin de establecer si se encuentran obligados a rendir la DIP, considerando los factores anteriormente descritos. Expuestos los criterios anteriores, cabe indicar que el numeral 9) del artículo 4° del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -reglamento para contratos de obras públicas-, define para sus efectos a inspector fiscal como “El funcionario profesional que, nombrado en forma competente, asume el derecho y la obligación de fiscalizar la correcta ejecución de las obras y el fiel cumplimiento de un contrato de construcción”. Su número 10) define a la Inspección Fiscal de obra como un “Conjunto de funcionarios profesionales, técnicos y administrativos, dependientes del inspector fiscal, a cargo de la fiscalización de un contrato”. Finalmente, su número 11) precisa que la asesoría de inspección será aquella “Persona natural o jurídica especialmente contratada, que bajo la dirección del inspector fiscal, colabora con éste en la fiscalización de un contrato de construcción”. Por su parte, el decreto N° 48, de 1994, de mismo origen -reglamento para contratación de trabajos de consultoría-, en su artículo 3°, letra j), define a inspector fiscal para sus efectos como “El profesional que asume el derecho y la obligación de fiscalizar el cumplimiento de un contrato de Consultoría”. Su artículo 91, letra b), se encarga de pormenorizar esa fiscalización. De la normativa recién citada, se observa que quienes ejerzan las labores por las que se consulta desempeñan tareas específicas de fiscalización en los términos a los que se refiere la ley N° 20.880 y su reglamento. Lo anterior dado que dichos quehaceres importan el examen personal de contratos, obras o asesorías que implican un contacto directo con las personas encargadas de estos. Ahora bien, dichas labores requieren de permanencia, cuestión que, de los antecedentes tenidos a la vista y lo informado por la Dirección de Vialidad, ocurre en la especie. En efecto, si bien las tareas se encuentran circunscritas a obras, contratos o estudios determinados, estos se superponen en la mayoría de los casos, de modo tal que aquellos funcionarios que ejercen como inspector fiscal en cualquiera de sus denominaciones, se encuentran habitualmente realizando labores de fiscalización. Lo anterior, se ve complementado por la resolución exenta N° 3.540, de 2016, de la Dirección de Vialidad, en la cual se establece una nómina de funcionarios que ejercen como inspectores fiscales, sin perjuicio de que, posteriormente, dicha labor sea formalizada a través del respectivo acto administrativo, en relación con un determinado contrato, asesoría, obra o estudio u otro. En ese sentido, la Dirección de Vialidad deberá velar para que en el evento de que un funcionario deje de ejercer como inspector fiscal por un tiempo prolongado o pierda habitualidad, sea excluido de aquella nómina y realice su correspondiente DIP por cese en esa función. Dicho lo anterior, cabe precisar -a diferencia de lo informado por el servicio- que atendido lo prescrito en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.880, el inciso primero del artículo transitorio de su reglamento previene que “Los sujetos obligados en actual servicio deberán efectuar la primera declaración de intereses y patrimonio conforme a la ley N° 20.880 y a este reglamento, durante el mes de marzo del año 2017”. Finalmente, en lo que respecta al pago de un emolumento por las labores de fiscalización cabe señalar que no se indica a qué asignación se refiere, por lo que no se emitirá un pronunciamiento al respecto. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República