Dictamen N° 63461/2016

N° 63.461 Fecha: 26-VIII-2016 Mediante la presentación de la referencia, la Subsecretaría de Transportes solicita un pronunciamiento que incide en determinar si las inversiones que se realicen con financiamiento fiscal por las sociedades filiales de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE), y las que se efectúen con los recursos provenientes de la ley N° 20.378 -que crea un subsidio nacional para el transporte público remunerado de pasajeros-, deben incluirse en el plan trienal de desarrollo (PTD) establecido en el artículo 47° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de aquella empresa estatal. Funda su petición en la circunstancia de que Metro Regional de Valparaíso S.A. -filial de EFE- le habría señalado que tales inversiones no debieran incorporarse en el PTD, pues el indicado precepto obliga a esa empresa a formularlo. Lo contrario, importaría que su cumplimiento ya no dependería de EFE, sino que de las antedichas sociedades, que tienen un estatuto jurídico distinto al de su matriz, se rigen para todos los efectos legales posteriores a su constitución por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas, y por la referida ley orgánica solo cuando ella expresamente lo dispone. Asimismo, toda vez que las aludidas filiales ya están sujetas a la fiscalización de esta sede, de manera que exigir la inclusión de las mencionadas inversiones en el PTD implicaría duplicar el control que aquella realiza, entre otras consideraciones que expone. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este organismo contralor, por la Subsecretaría de Hacienda, el Comité Sistema de Empresas y EFE, cumple con manifestar que esta es una persona jurídica de derecho público, constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio y se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, conforme con lo previsto en el artículo 1° del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993. De acuerdo con su artículo 2°, inciso primero, EFE tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad. Asimismo, podrá explotar comercialmente los bienes de que es dueña. El inciso segundo del mismo precepto añade que este “objeto social lo podrá realizar directamente o por medio de contratos u otorgamiento de concesiones o mediante la constitución, con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas que, para todos los efectos legales posteriores a su constitución, se regirán por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas. Los servicios de transporte complementarios solo podrán prestarse por medio de contratos, concesiones o sociedades pactadas con terceros, de conformidad a lo establecido en este artículo”. Luego, el inciso primero de su artículo 11° transitorio, en lo que interesa, autorizó al Fisco para constituir con EFE una o más sociedades para los fines establecidos en su artículo 2°, ya enunciado, agregando que estas “sociedades se constituirán como sociedades anónimas y se les aplicarán todas las disposiciones relativas a las sociedades anónimas abiertas”. A continuación, su artículo 45°, inciso primero, prescribe, también en lo que importa, que EFE “se regirá por las normas de este decreto con fuerza de ley y, en lo no contemplado por él, por las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas”. Finalmente, cabe anotar que según el inciso primero del artículo 86 de la ley N° 18.046 -sobre Sociedades Anónimas-, es “sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que esta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”. De lo expuesto se sigue, por una parte, que las filiales de EFE son sociedades de derecho privado por intermedio de las cuales esa empresa pública desarrolla su actividad y cumple con su objeto, y, por la otra, que aquella las controla en los términos que estatuye el aludido artículo 86 de la ley N° 18.046. De este modo, pertenecen a un género de organismos a través de los cuales el Estado no realiza directamente ciertas actividades vinculadas con el cumplimiento de sus funciones, sino que lo hace por medio de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en el patrimonio o dirección de esta. Así, en las filiales de EFE está presente de un modo predominante el interés público, toda vez que mediante la gestión de ellas el Estado persigue satisfacer necesidades públicas y colectivas, motivo por el cual les son aplicables ciertos principios básicos de gestión propios del derecho público, aun cuando, por regla general, se rijan por la preceptiva aplicable al sector privado (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 2.051, de 2016, de este origen). Puntualizado lo anterior, resulta menester referirse, enseguida, a si las inversiones que realicen las filiales de EFE deben incluirse en el PTD. Al respecto, es dable consignar que en conformidad con el artículo 47°, inciso primero, del señalado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, “La Empresa deberá formular planes trienales de desarrollo. En caso que el plan formulado requiera, en todo o parte, de financiamiento fiscal, deberá ser presentado al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para su aprobación, la que deberá prestarse mediante Decreto Supremo de este Ministerio, el cual llevará la firma del Ministro de Hacienda. En este decreto se definirán las obligaciones que Gobierno y Empresa contraen recíprocamente. El Ministerio deberá aprobar, modificar o rechazar el plan dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de su presentación”. Complementa su inciso segundo que “La Ley de Presupuestos podrá autorizar transferencias a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, cuyo monto no excederá las necesidades de aporte contempladas en el plan de desarrollo, las que única y exclusivamente podrán destinarse a: compensar los subsidios explícitos o implícitos que perciban otros modos de transporte terrestre; financiar inversiones en infraestructuras y equipos, y solventar el endeudamiento de arrastre vigente al publicarse esta ley”. Fluye, entonces, que el precepto recién transcrito impone a EFE la formulación del referido plan cada tres años, requiera o no de financiamiento fiscal. Además, que si de acuerdo al PTD se requiere, total o parcialmente, de financiamiento fiscal, el mismo debe ser presentado a la cartera del ramo para su aprobación mediante un decreto supremo, firmado también por el Ministro de Hacienda, que debe especificar las obligaciones recíprocas que contraen el Gobierno y esa empresa pública. Precisado aquello, es útil señalar que si bien el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, no define el PTD, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, en la pertinente acepción, conceptualiza el término “plan” como el “Modelo sistemático de una actuación pública o privada, que se elabora anticipadamente para dirigirla y encauzarla”, y la expresión “desarrollar” como “Realizar o llevar a cabo algo”. En este sentido, no obstante que la norma analizada no menciona a sus filiales, lo cierto es que EFE, por intermedio de aquellas, realiza su objeto, acorde con lo expresamente dispuesto en el artículo 2°, inciso segundo, de su indicada ley orgánica. En tales circunstancias, y teniendo presente, además, que la finalidad del anotado artículo 47° apunta al cumplimiento del objeto de la empresa pública de que se trata y al resguardo del patrimonio público, así como la jurisprudencia administrativa precitada, cabe concluir, concordando con la Subsecretaría de Hacienda y la Dirección de Presupuestos, que las inversiones de las filiales de EFE, contemplen o no financiamiento fiscal, deben ser incluidas en el PTD. Finalmente, corresponde consignar que, por idénticas razones, las iniciativas de EFE o de sus filiales que se solventen con los recursos provenientes de la ley N° 20.378, también deben incorporarse en ese plan. Transcríbase a la Subsecretaría de Hacienda, al Comité Sistema de Empresas y a EFE. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República