Dictamen N° 2051/2016

N° 2.051 Fecha: 11-I-2016 El Gerente General de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, en adelante EFE, consulta si dicha entidad y sus filiales pueden invertir en el mercado de capitales los recursos públicos y subsidios que reciben para financiar proyectos ferroviarios de ejecución prolongada, durante el período que media entre la recepción de los fondos respectivos y su utilización, con la finalidad de evitar su desvalorización. Como cuestión previa, cabe señalar que a través de su oficio N° 29.248, de 2014, esta Contraloría General atendió una presentación de similar tenor, formulada por la misma entidad peticionaria. En esa ocasión, en cuanto a las actividades que sobre el particular puede realizar EFE, se remitió copia del dictamen N° 34.313, de 1993, de este origen, que concluyó que esa empresa pública está facultada para realizar inversiones en el mercado de capitales, en los términos que allí se consignan. En lo relativo a sus filiales, informó que la respuesta dependerá del estatuto jurídico que les sea aplicable y de la normativa específica en cuya virtud reciban los mencionados fondos, aspecto acerca del cual no se aportaban mayores antecedentes. Seguidamente, en esta oportunidad, EFE acompaña fotocopia de los estatutos de algunas de sus filiales y alude a los decretos N°s. 177, de 2012; 98, 156, 160, 161 y 222, de 2013, y 30, de 2014, todos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprobaron convenios de transferencia de recursos y modificaciones a los mismos, suscritos entre la Subsecretaría de Transportes y Ferrocarriles Suburbanos de Concepción S.A., Metro Regional de Valparaíso S.A. y Trenes Metropolitanos S.A. Del mismo modo, afirma que, en su parecer, las condiciones de autorización para que sus filiales puedan invertir en el mercado de capitales se encuentran establecidas en el inciso segundo del artículo 3° del decreto ley N° * 1.056, de 1975, y en el oficio N° 1.507, de 2010, del Ministerio de Hacienda. Además, sostiene que no resultan aplicables los dictámenes N°s. 31.933 y 65.470, ambos de 2010, de este origen, toda vez que se refieren a situaciones diversas a la de la especie. En tal sentido, hace presente que esos pronunciamientos determinaron la improcedencia de que los beneficiarios de los programas de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica y del Comité Innova Chile de la Corporación de Fomento de la Producción, inviertan en el sistema financiero los subsidios que esas entidades les otorgan, pues ello no está vinculado a los fines específicos de las actividades financiadas con tales recursos. Requeridos de informe, los Ministerios de Hacienda y de Economía, Fomento y Turismo, la Corporación de Fomento de la Producción y el Comité Sistema de Empresas Públicas, sobre la base de las mismas normas y de argumentos similares a los invocados por EFE, concuerdan que tanto dicha empresa como sus filiales se encuentran habilitadas para invertir transitoriamente en el mercado de capitales, los recursos públicos mantenidos como excedentes estacionales de caja que le son transferidos y que no requieren en el corto plazo, durante el tiempo que media entre la recepción de los fondos y su efectiva utilización. Cabe señalar que también se ha tenido a la vista lo informado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. En primer lugar, debe consignarse que de los antecedentes tenidos a la vista en esta ocasión, especialmente los decretos N°s. 177, de 2012; 98, 156, 160, 161 y 222, de 2013, y 30, de 2014, todos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se advierte que los recursos públicos a que se refiere la consulta, provienen del artículo 5° de la ley N° 20.378, que Crea un Subsidio Nacional para el Transporte Público Remunerado de Pasajeros. Así, resulta pertinente recordar que el artículo 1° del citado texto legal, creó un mecanismo de subsidio de cargo fiscal, destinado a compensar los menores pagos que realizan los estudiantes en los servicios de transporte público remunerado de pasajeros, con el objeto de promover su uso, cuyo gasto total anual no puede exceder del monto que indica su artículo 2°. En tanto, el referido artículo 5° dispone que en las mismas zonas geográficas contempladas en los artículos 3°, literal b), y 4° de esa ley, podrán destinarse recursos del subsidio, sobre la base de criterios de impacto y/o rentabilidad social, a un Programa de Apoyo al Transporte Regional que considerará los rubros que detalla. En segundo término, corresponde señalar que los artículos 1° y 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado-, previenen que ella “constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio”, que “tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad”. El inciso segundo del citado artículo 2° agrega que “Este objeto social lo podrá realizar directamente o por medio de contratos u otorgamiento de concesiones o mediante la constitución, con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas que, para todos los efectos legales posteriores a su constitución, se regirán por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas”. A su turno, el inciso primero de su artículo 11 transitorio autorizó al Fisco a constituir con EFE una o más sociedades para los fines establecidos en el artículo 2° del reseñado decreto con fuerza de ley. Añade tal precepto que “Estas sociedades se constituirán como sociedades anónimas y se les aplicarán todas las disposiciones relativas a las sociedades anónimas abiertas”. En tercer orden de consideraciones, cabe anotar que conforme al inciso primero del artículo 86 de la ley N° 18.046 -sobre Sociedades Anónimas-, es sociedad filial de otra empresa “aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”. Su inciso segundo añade que la sociedad en comandita será también filial de otra empresa, “cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor”. De lo expuesto se sigue, por una parte, que las filiales de EFE son sociedades de derecho privado por intermedio de las cuales esa empresa pública desarrolla su actividad y cumple con su objeto social, motivo por el cual lo expresado en el anotado dictamen N° 34.313, de 1993, debe hacerse extensivo a aquellas, en el sentido que las inversiones en el mercado de capitales están dentro de las operaciones que pueden realizar. Por la otra, que EFE controla a sus sociedades filiales en los términos que establece el citado artículo 86 de la ley N° 18.046. De este modo, pertenecen a un género de organismos a través de los cuales el Estado no realiza directamente ciertas actividades vinculadas con el cumplimiento de sus funciones, sino que lo hace por medio de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en el patrimonio o dirección de esta. Así, en dichas instituciones está presente de un modo predominante el interés público, toda vez que mediante la gestión de ellas el Estado persigue satisfacer necesidades públicas y colectivas, motivo por el cual les son aplicables ciertos principios básicos de gestión propios del derecho público, aun cuando, por regla general, se rijan por la preceptiva aplicable al sector privado. En mérito de lo expuesto, los aludidos dictámenes N°s. 31.933 y 65.470 no resultan aplicables en la especie, pues ellos se refieren a instituciones privadas receptoras de fondos que no presentan las características recién descritas, enmarcándose en un contexto normativo diverso y en supuestos de hecho distintos a los planteados en esta oportunidad. Precisado lo anterior, a continuación resulta menester referirse a si es necesario que las entidades por las que se consulta obtengan la autorización del Ministerio de Hacienda para poder realizar inversiones en el mercado de capitales. Pues bien, el inciso segundo del artículo 3° del decreto ley N° 1.056, de 1975 -que determina normas complementarias relativas a la reducción del gasto público y al mejor ordenamiento y control de personal-, previene que “A contar del 1° de Enero de 1976, los servicios, instituciones y empresas del sector público solamente podrán efectuar aportes de capital a sociedades o empresas de cualquiera naturaleza o hacer depósitos o adquirir instrumentos en el mercado de capitales, previa autorización del Ministro de Hacienda”. Ahora bien, atendida la finalidad que ese precepto persigue, cual es la protección del patrimonio público, y teniendo en cuenta las consideraciones ya expuestas, se debe precisar que la expresión “empresas del sector público” que aquel emplea, ha de entenderse, a los efectos del presente pronunciamiento, en un sentido amplio y no puramente orgánico. De ello se sigue que tanto EFE como sus filiales requieren autorización del Ministro de Hacienda para poder realizar inversiones en el mercado de capitales, siendo del caso indicar que por medio de su oficio N° 1.507, de 2010, ese Secretario de Estado les otorgó dicho consentimiento. En consideración a lo expuesto y teniendo en cuenta lo informado en el dictamen N° 34.313, de 1993, no se aprecian inconvenientes para que EFE y sus filiales inviertan transitoriamente los recursos provenientes del artículo 5° de la ley N° 20.378 en el mercado de capitales, durante el período que media entre la recepción de los fondos respectivos y su uso efectivo, debiendo añadirse que dichas operaciones solo deberán recaer en instrumentos autorizados por el Ministro de Hacienda. Cabe puntualizar que el producto de lo obtenido por aquella gestión debe ser empleado en los mismos fines a que se encuentran destinados, por el ordenamiento jurídico, los recursos públicos de que se trata. Asimismo, tendrá que resguardarse que el total de los fondos que se inviertan en el mercado de capitales esté disponible para ser utilizado, oportunamente, en las finalidades para las cuales fueron otorgados. Transcríbase a los Ministerios de Hacienda, de Economía, Fomento y Turismo y de Transportes y Telecomunicaciones; a la Corporación de Fomento de la Producción, y al Comité Sistema de Empresas Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República