Dictamen N° 63563/2015

N° 63.563 Fecha: 11-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Morandé Larraín, en representación, según expone, de la Sociedad Ingeniería Construcción y Maquinarias Limitada, solicitando, en lo esencial, que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 138 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -que aprueba el Reglamento para Contratos de Obra Pública-, se le reconozcan y solucionen los gastos directos en que habría incurrido en el desarrollo de la convención denominada “Conservación Periódica Camino Chocalán Cholqui, Rol G-546, Km. 32,180 a Km. 46,979, Comuna de Melipilla, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana”, adjudicada a dicha firma mediante la resolución N° 10, de 2011, de la Dirección de Vialidad, Región Metropolitana. Expone el recurrente, en lo esencial, que en atención a la demora incurrida por la Administración en la tramitación de la resolución adjudicataria -lo que habría implicado reprogramar el inicio de las obras a una fecha no prevista-, la entrega formal de terreno se efectuó el 10 de junio de 2011. En ese contexto, señala que con posterioridad a esa data se presentaron una serie de restricciones medioambientales que impidieron a su representada desarrollar las obras según lo programado, lo que habría redundado en menores rendimientos y en mayores costos en diversos aspectos, referidos, fundamentalmente, a gastos de administración de la obra, mano de obra improductiva, materiales y maquinaria. Requerido su informe, la Dirección de Vialidad manifiesta, en síntesis, que en la especie no procede que el reclamante sea indemnizado por el concepto que reclama, pues no se configuran los requisitos que, al efecto, prevé el antedicho artículo 138. Sobre el particular, resulta menester anotar que el citado texto reglamentario, luego de disponer, en su artículo 137 y en lo que interesa, que el calendario de entrega de los terrenos y del trazado con sus diversas modalidades se fijará en las bases administrativas, y que si en ellas nada se indica, la entrega deberá hacerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que el contratista o su representante legal den cumplimiento a los trámites a que alude, preceptúa, en su artículo 138, inciso tercero, que si la falta de entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que este haya tenido y que la inspección fiscal hubiere verificado. También, que dicho inciso tercero precisa que se aumentará el plazo de la convención en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado, y que tan pronto se tome conocimiento de que se producirán los mencionados atrasos, ambas partes acordarán por escrito el procedimiento a seguir para registrar, en las condiciones y con la periodicidad que se convenga, los gastos directos justificados que se compensarán, y que en ningún caso se otorgará indemnización por recursos humanos o materiales ociosos, que se logren asignar a otras labores del contratista. Por otra parte, es relevante apuntar que en relación con la indemnización reclamada, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha manifestado que para su procedencia es necesario que se cumplan determinados requisitos, consistentes en la falta de entrega del terreno; que tal omisión no sea imputable al contratista; que exista retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo, y que los gastos directos en los que este haya incurrido, por tal motivo, sean justificados y que así lo haya verificado la inspección fiscal (aplica dictámenes N°s 56.125, de 2010, y 38.759, de 2012, de este origen). Puntualizado lo anterior, debe consignarse que de los antecedentes examinados se observa que la inspección fiscal, por medio de su oficio N° 1, del 9 de junio de 2011, informó a la señalada empresa que la entrega del terreno se efectuaría el día 10 de ese mes y año, y que ello se llevó a cabo en esa fecha, sin que se formularan observaciones por parte del solicitante, según se advierte de la respectiva acta y del folio N° 2 del libro de obras. Ahora bien, habida cuenta que la entrega del terreno se efectuó en los términos indicados, que de los documentos examinados no aparece que tal circunstancia se hubiere apartado del procedimiento establecido en el artículo 137 -aspecto respecto del cual el recurrente tampoco aporta mayores antecedentes- y que no consta que los gastos pretendidos por el reclamante hayan sido justificados y verificados por la inspección fiscal, no cabe sino concluir que en la especie no concurren los requisitos necesarios para dar lugar a la indemnización solicitada, a lo que es dable añadir, por lo demás, que los antecedentes por los que se rigió la licitación no contemplan la posibilidad de que se compensen los menores rendimientos a los que se refiere el peticionario. En ese orden de consideraciones, es preciso señalar que no obsta a lo concluido el retraso en que, según el recurrente, habría incurrido la Administración en tramitar totalmente la resolución de adjudicación del convenio, pues tal circunstancia, conforme a la normativa y a la jurisprudencia reseñada, no habilita al servicio para dar lugar a la indemnización pretendida. Lo propio cabe señalar en relación con la supuesta concurrencia de una serie de restricciones medioambientales no informadas por la Administración y que le habrían impedido al contratista desarrollar las obras según lo programado, por cuanto de los antecedentes analizados se aprecia que tales aspectos debieron ser considerados por aquella al momento de realizar su oferta, siendo, además, de su cargo. Así, es pertinente destacar que el punto 7.2 de las Bases Administrativas aplicables a la convención en estudio -sancionadas por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas- consigna, en lo que importa, que la empresa deberá tener especial consideración, en la preparación del programa oficial, de los aspectos medio ambientales. En el mismo sentido, las Bases de Gestión Ambiental, Territorial y de Participación Ciudadana para Contratos de Obras Públicas -aprobadas por la citada resolución N° 258, de 2009- establecen, en su punto 1, que “Durante la etapa de Construcción del proyecto, el Contratista deberá asumir la responsabilidad de protección del medio ambiente, del territorio donde se emplazará el proyecto, y del seguimiento de los acuerdos y compromisos asumidos durante el proceso de participación ciudadana previo a esta etapa, implementando las medidas necesarias que aseguren un exitoso manejo ambiental, territorial y participativo del Proyecto y sus actividades”. Por otra parte, el documento denominado “Descripción del proyecto” -sancionado por la mencionada resolución N° 10, de 2011, de la Dirección de Vialidad, Región Metropolitana-, señala que la obra en cuestión “cruzará la Reserva Natural Alto Cantillana”, en tanto el punto 4.2.1 de las Especificaciones Técnicas del proyecto -aprobadas por la misma resolución-, consigna que “Se deja establecido que el Contratista queda compelido a dar cumplimiento a las obligaciones y responsabilidades que se deriven de la aplicación de la ley 19.300 Ley de Bases del Medio Ambiente, el Decreto Supremo N° 30 del 27 de Marzo de 1997, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y sus modificaciones, y otros Reglamentos vigentes a la fecha de la licitación del Contrato”. En ese contexto, y teniendo en cuenta, además, que el oficio N° 1.850, de 19 de agosto de 2011, de la Dirección de Vialidad, Región Metropolitana, da cuenta, en síntesis, que el “proyecto no califica en la tipología de proyectos y/o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 y su modificación Ley N° 20.417” -no procediendo por ello su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)-; que “no existe prohibición de intervenir en sector señalado Km. 32,180 al Km. 38,300” y que “no habría inconveniente de ejecutar las obras siempre y cuando se mantenga el perfil existente de aproximadamente 7 (m) y no se corte vegetación nativa”, se ha estimado del caso no acoger la reclamación de la especie. Transcríbase a la Dirección de Vialidad. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante