Dictamen N° 56125/2010

N° 56.125 Fecha: 23-IX-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Juan Pablo Aylwin Jolfré, en representación de la empresa Arauco S.A., solicitando que se emita un pronunciamiento respecto de la decisión de la Dirección de Obras Hidráulicas de no acceder al pago de las sumas reclamadas por su representada, por los conceptos que se indican más adelante, en el marco del contrato celebrado para la ejecución de la obra “Construcción Canalización Estero Las Cruces, Tramo Industrial”, Comuna de Quilicura, Ciudad de Santiago, Región Metropolitana. Requerido su informe, la Dirección de Obras Hidráulicas lo evacuó mediante el oficio N° 605, de 2010, en el que señala, en términos generales, que no son procedentes los pagos que reclama la empresa contratista, por no configurarse en ninguno de los casos mencionados por ésta los requisitos que para tal efecto establece la normativa por la que se rigió el contrato. Manifiesta, además, que la entrega de terrenos se efectuó el 28 de diciembre de 2006. Sobre el particular, cabe anotar que de los antecedentes analizados aparece que mediante la resolución N° 223, de 2006, de la Dirección aludida, se adjudicó a la empresa recurrente el contrato para la ejecución de la obra mencionada, a serie de precios unitarios, con reajuste según la variación del IPC y un plazo de 570 días corridos. Posteriormente, por medio de las resoluciones N°s. 165, de 2007, 129 y 9.013 -exenta- ambas de 2008, de la Dirección referida, se aprobaron tres convenios ad-referéndum que modificaron el contrato original, resultando de ello un aumento del plazo total de la obra, el que pasó a ser de 652 días corridos. Puntualizado lo anterior, procede referirse, en primer lugar, al reclamo del contratista respecto de los gastos que debió asumir por el retraso en que habría incurrido el servicio contratante para autorizar el ingreso al estero en que debía ejecutar la obra aludida, lo que, a su juicio, importaría una vulneración de lo dispuesto en los artículos 137, inciso segundo, y 138 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Al efecto, cumple con señalar que el artículo 137, inciso segundo, de ese reglamento, dispone que el calendario de entrega de los terrenos y del trazado con sus diversas modalidades se fijará en las bases administrativas. Agrega que si en ellas nada se indica, la entrega deberá hacerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha que señala. A su vez, el artículo 138, inciso final, establece, en lo pertinente, que si la falta de entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado. Agrega que, asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado; que tan pronto se tome conocimiento de que se producirán los mencionados atrasos, ambas partes acordarán por escrito, el procedimiento a seguir para registrar, en las condiciones y con la periodicidad que se convenga, los gastos directos justificados que se indemnizarán, y que en ningún caso se otorgará indemnización por recursos humanos o materiales ociosos, que se logren asignar a otras labores del contratista. De la norma citada, se desprende que es necesario que se cumplan varios requisitos para que proceda la indemnización de que se trata, a saber: la falta de entrega del terreno, que tal omisión no sea imputable al contratista, que exista retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo, y que los gastos directos en los que haya incurrido el contratista, por tal motivo, sean justificados y que así lo haya verificado la inspección fiscal. Al efecto, es preciso destacar que no debe confundirse la entrega de terrenos, que de acuerdo con lo informado por el servicio recurrido se efectuó el día 28 de diciembre de 2006, con la autorización para ingresar al cauce con la finalidad de dar inicio a las obras, para lo cual se requería -según lo señalado en el punto II, N° 38, de las Especificaciones Ambientales Especiales- la aprobación por parte de la autoridad ambiental de la Región Metropolitana de Santiago, con informe favorable del Servicio Agrícola y Ganadero, de un Programa de Manejo y Rescate de Fauna. Dicho programa debía ser contratado por la empresa recurrente y aplicarse previo al inicio de las faenas y una vez establecido el cronograma de las mismas. Ahora bien, según lo señalado por el servicio mediante el oficio N° 605, indicado, la empresa contrató el estudio aludido el 1 de febrero de 2007 y lo entregó el 5 de marzo de ese año, esto es, fuera de la fecha establecida en el programa de trabajo -30 de enero del referido año-, pronunciándose sobre el mismo el Servicio Agrícola y Ganadero el 20 de abril de 2007. En esta última fecha se autorizó al contratista -a través del libro de obras- para dar inicio a las faenas dentro del cauce del Estero Las Cruces. De acuerdo con lo expuesto, la autorización de ingreso al cauce del estero se otorgó luego de cumplirse las exigencias que al efecto contemplaba el punto II, N° 38, de las Especificaciones Ambientales Especiales. Así, considerando que el contratista estaba en conocimiento de que no podría iniciar las faenas mientras no se contara con la aprobación aludida -que por lo demás no dependía de la Dirección de Obras Hidráulicas-, y teniendo en cuenta, también, que se le autorizó para ingresar al cauce apenas se obtuvo la antedicha aprobación -por lo que no ha existido el retraso que alega el recurrente- esa Dirección no se encuentra habilitada para pagar la indemnización que reclama, al no verificarse las exigencias normativas pertinentes Por otra parte, en lo que atañe al atraso en que se incurrió para poner a disposición del contratista los terrenos expropiados a las empresas Inversiones Quilicura S.A. y Ready Mix S.A. y al señor Marco Antonio Ulgini, cabe indicar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista -en especial, el informe del servicio citado, el programa de trabajo y las presentaciones del contratista- es efectivo que el mismo se produjo, pero éste no afectó la programación de ejecución de la obra. En efecto, respecto del primero, se advierte que el atraso en la entrega de ese terreno no fue lo que provocó el inicio tardío de las faenas dentro del cauce, pues el mismo estuvo dado por decisiones ajenas a la Dirección de Obras Hidráulicas, las que tuvieron que ver con la metodología de trabajo utilizada por la empresa y la disponibilidad de maquinarias; en cuanto al segundo, la entrega del terreno respectivo no impidió al contratista terminar las faenas en el tramo, en el plazo programado. Finalmente, respecto del último terreno citado, aparece que, según lo informado, habiéndose producido su entrega el 25 de enero de 2008, el inicio efectivo de los trabajos en el tramo ocurrió el 10 de abril de 2008, demora que estuvo provocada por negociaciones que realizó el contratista con los particulares colindantes, con el fin de utilizar una mayor superficie de terreno que el que correspondía a la faja expropiada, por efectos de la metodología a utilizar. En atención a lo anterior y a lo establecido en el artículo 138, citado, el servicio de que se trata no está facultado para indemnizar al contratista, pues conforme a los antecedentes la demora en la entrega de tales terrenos no provocó un retraso en el programa de trabajo, a lo que se debe agregar que no se aprecia que se hayan presentado al inspector fiscal los gastos directos para que verificara su justificación. Enseguida, en lo relativo a los gastos en que hubo de incurrir la empresa indicada con motivo de las lluvias que se produjeron durante la construcción de la obra, es preciso consignar que de los documentos examinados -el oficio N° 605, referido, y la resolución N° 129, citada- se advierte que las mismas tuvieron lugar mientras el plazo contractual se encontraba vigente y que la empresa programó la ejecución de las obras extraordinarias del tramo 2 durante los meses de junio y julio de 2008, esto es, durante el invierno, considerando en dichos meses la realización de los últimos metros de la canalización de las obras asociadas al contrato original. Además, procede indicar que en el punto 5 de las Especificaciones Técnicas Especiales se expresa que en caso de eventos de lluvia será responsabilidad del contratista asumir, prever, preparar y permitir el paso, a través del tramo intervenido, de las crecidas del estero y el manejo de los caudales que accedan al lugar de las obras, sin que éstos produzcan desbordes o inundaciones. Agrega que todos los daños que se produzcan por esta causa en las obras y/o a terceros se estima que fueron considerados en las partidas respectivas. Adicionalmente, la Dirección de Obras Hidráulicas reitera que las principales demoras se produjeron al inicio del contrato por problemas de exclusiva responsabilidad del contratista, las que oportunamente le fueron representadas. Con respecto a la demora en la tramitación de la resolución N° 129, mencionada, que habría motivado la dificultad por parte del contratista para cobrar el 20% del monto total convenido por la modificación de contrato N° 2, y lo habría obligado a incurrir en gastos no considerados en su oferta, cuyo pago solicita, cabe señalar que según lo establecido en el inciso segundo del artículo 103 del decreto N° 75, citado, el Ministerio podrá autorizar -en la situación que allí se describe- el pago a cuenta hasta del 80% de las obras realizadas, imputándolo provisoriamente al contrato, mientras se dicta la resolución y se suscribe y protocoliza dicho instrumento, en el entendido que ese pago, para todos los efectos se considera como anticipo, sirviendo las retenciones y garantía para responder o restituir este anticipo. Por tanto, la Dirección de Obras Hidráulicas sólo estaba facultada para pagar el porcentaje a que alude la empresa una vez cumplidas las exigencias a que se refiere el artículo recién citado, esto es, dictación, suscripción y protocolización del acto respectivo. Luego, en cuanto al pago de los costos originados por la dilación que sufrió la tramitación de la resolución aludida, menester es señalar que ni las normas legales y reglamentarias aplicables en la especie ni los demás documentos por los que se rigió el contrato contemplan dicha posibilidad, por lo que no resulta procedente que el servicio recurrido asuma tal obligación. En lo atinente al pago por el alza del precio del acero y del combustible que reclama la empresa recurrente, cabe consignar que, según lo dispuesto en el artículo 4°, N° 31, del decreto N° 75, referido, en contratos como el de la especie los precios unitarios son fijos e inamovibles, pudiendo estar afectos a algún sistema de reajuste, conforme a lo previsto en el artículo 108 del mismo texto normativo. Asimismo, es necesario anotar que de los antecedentes tenidos a la vista -en especial, las bases administrativas y el contrato- aparece que los precios unitarios se reajustarían según la variación del IPC y no se previeron fórmulas tendientes a compensar al contratista en el caso de incurrir éste en mayores costos derivados del alza en los precios de alguno de los insumos de la obra. Por el contrario, el punto 2.16, inciso cuarto, de las aludidas bases administrativas, establece, en lo que interesa, que se considerarán incluidos en los precios ofertados los imprevistos a los que se pueda ver sometida la ejecución del contrato. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto en el presente informe, menester es concluir -en el marco de las competencias que conforme con el ordenamiento corresponden a esta Contraloría General- que la normativa pertinente no habilita a la Dirección de Obras Hidráulicas para efectuar los pagos que reclama el contratista. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República