Dictamen N° 38759/2012

N° 38.759 Fecha: 29-VI-2012 Mediante el oficio N° 3.672, de 2011, la Contraloría Regional de Los Lagos, con motivo de una consulta formulada por la Dirección de Arquitectura de esa Región, concluyó que se cumplían los requisitos previstos en el artículo 138 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, para los efectos del pago, en los términos señalados en ese precepto, de una indemnización por atraso en la entrega de terrenos a la empresa Ingeniería y Constructora Ingesol Ltda., que ejecutó la obra “Reposición Escuela Rural de Huelmo, Puerto Montt”, adjudicada a través de la resolución N° 37, de 2008, de dicha repartición pública. En relación con lo anterior, don Luis de Solminihac Navarro, en representación, según expone, de la individualizada sociedad, solicita a esta Contraloría General un dictamen que determine -contrariamente a lo concluido en el antedicho oficio- que la indemnización en cuestión debe pagarse según lo prescrito en los artículos 146 y 147 del mismo cuerpo reglamentario, habida consideración de que el referido artículo 138 sólo resultaría aplicable a los contratos de obra que deben realizarse en un plazo superior a un año, requisito que no concurriría en la especie, toda vez que el término original del convenio en comento era inferior a ese lapso. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de la Contraloría Regional de Los Lagos, por la singularizada Dirección, procede consignar que el mencionado decreto, luego de disponer, en su artículo 137, y en lo que interesa, que el calendario de entrega de los terrenos y del trazado con sus diversas modalidades se fijará en las bases administrativas, y que si en ellas nada se indica, la entrega deberá hacerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que el contratista o su representante legal den cumplimiento a los trámites a que alude, preceptúa, en su artículo 138, inciso tercero, que si la falta de entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado. También, que dicho inciso tercero precisa que, asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado, y que tan pronto se tome conocimiento de que se producirán los mencionados atrasos, ambas partes acordarán por escrito, el procedimiento a seguir para registrar, en las condiciones y con la periodicidad que se convenga, los gastos directos justificados que se indemnizarán, y que en ningún caso se otorgará indemnización por recursos humanos o materiales ociosos, que se logren asignar a otras labores del contratista. Luego, es menester considerar que, en relación con lo anterior, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha manifestado que de la normativa reseñada se desprende que es necesario que se cumplan determinados requisitos para que proceda la indemnización en examen -a saber, la falta de entrega del terreno; que tal omisión no sea imputable al contratista; que exista retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo, y que los gastos directos en los que haya incurrido el contratista, por tal motivo, sean justificados y que así lo haya verificado la inspección fiscal-, puntualizando que en situaciones como las de la especie no resulta aplicable el antes citado artículo 147, ya que para el caso de atraso en la entrega de terrenos, el artículo 138, inciso tercero, de que se trata, prevé una indemnización específica calculada sobre la base de los gastos directos justificados que haya tenido el contratista (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.321 y 56.125, ambos de 2010, y 46.991, de 2011). En ese contexto, procede ratificar el oficio N° 3.672, de 2011, de la aludida Contraloría Regional, en el sentido de que la indemnización en análisis debe calcularse según el artículo 138 del precitado reglamento, toda vez que lo ahí concluido se ajusta a la normativa y jurisprudencia anotada precedentemente, siendo del caso agregar que la mención a la duración de los contratos que se efectúa en dicho artículo, sólo dice relación con la materia a que se refiere en su inciso primero -según el cual, en los contratos de construcción de cualquier obra que deba realizarse en un plazo mayor de un año, bastará entregar al contratista para que éste inicie los trabajos, el terreno y el trazado o los puntos de referencia de una de las secciones en que esté dividida la obra, en conformidad con el programa de trabajo para que éste pueda desarrollarse normalmente-, no advirtiéndose elementos de juicio que permitan sostener que aquélla resulta aplicable tratándose de la materia que se estudia. Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que atañe a la fecha en que se debía efectuar la entrega del terreno por parte de la Administración, es necesario tener en cuenta que las bases administrativas que rigen el contrato en análisis señalan -en su punto 7.3-, que tal entrega y trazado se hará dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que el contratista o su representante legal suscriban y protocolicen la resolución que aprueba el contrato, hecho acaecido, según se aprecia de la documentación adjunta, el día 12 de septiembre de 2008, de modo que, a diferencia de lo que se indica en el oficio recurrido, la entrega de terreno debió efectuarse hasta el día 27 de septiembre del mismo año, circunstancia que, junto con los demás requisitos aludidos en los párrafos que anteceden, deberá ser considerada por ese servicio al momento de la liquidación del contrato, para los efectos de determinar la procedencia de pagar la indemnización en comento. Por último, atendido lo precedente, esa repartición deberá detallar, al efectuarse dicha liquidación, los motivos y circunstancias precisos por los cuales, mediante su resolución exenta N° 1.104, de 2009, autorizó un aumento de plazo de 30 días asociado a la demora en la desocupación de la escuela objeto del contrato, y en la entrega de terreno. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante