Dictamen N° 63776/2014

N° 63.776 Fecha: 19-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Morales Riveros, en representación, según expone, de AMV Ingeniería y Mantención S.A., solicitando -en el marco de los contratos que se individualizan, relativos a la construcción e implementación de los sistemas de extinción de incendios para los centros penitenciarios de la Región Metropolitana que se mencionan, suscritos con Gendarmería de Chile- que se dejen sin efecto las resoluciones exentas que indica, mediante las cuales el Ministerio de Justicia rechazó por extemporáneos los recursos jerárquicos que dedujo -acorde con lo dispuesto en el artículo 120 de las bases administrativas generales que rigieron esas licitaciones, aprobadas a través la resolución N° 411, de 2005, de la singularizada institución penitenciaria- en subsidio de aquellos de reposición interpuestos ante el órgano contratante, para impugnar las multas que le aplicó por el atraso en la entrega de las obras de que se trata. Al efecto afirma, que los nombrados recursos se presentaron dentro de plazo y que, sin embargo, el funcionario de Gendarmería de Chile que recibió los documentos los timbró con la fecha correspondiente al día siguiente, argumentando para ello que fueron entregados después de las 14 horas. Asimismo, reclama que para determinar esas sanciones Gendarmería de Chile consideró el impuesto al valor agregado (IVA), razón por la que requiere un pronunciamiento relativo a la base de cálculo que debe tenerse en cuenta para fijar las mismas, la cual, a su juicio, debería ser el costo neto de las obras, es decir, sin incluir ese gravamen. Acerca de la primera de las alegaciones, cabe señalar que de los documentos tenidos a la vista aparece que las resoluciones exentas que impusieron las multas habrían sido notificadas el 18 de diciembre de 2012 y que los indicados medios de impugnación fueron timbrados por la Oficina de Partes de la institución penitenciaria el 27 del mismo mes y año, esto es, un día después de que venciera el plazo de 5 días con que contaba el recurrente para interponerlos, acorde con lo prevenido en el antedicho artículo 120, que hace aplicable en esta materia las disposiciones contenidas en el Capítulo IV de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Además, se aprecia que una vez desestimados los recursos de reposición por el organismo público contratante, se elevaron los antecedentes a la mencionada Cartera Ministerial para efectos de que se pronunciara respecto de los recursos jerárquicos interpuestos en subsidio, los cuales rechazó debido a que estimó que habían sido presentados extemporáneamente. En tal contexto, solicitado su parecer, la Subsecretaría de Justicia manifestó que en su oportunidad ni el recurrente ni Gendarmería de Chile expusieron alguna circunstancia específica acerca de la fecha y hora de entrega de los recursos ante ese último servicio. Añade que al tomar conocimiento del reclamo del interesado requirió a esa repartición pública que informara pormenorizadamente sobre la materia, con el fin de determinar el momento exacto de la presentación de los recursos y en virtud de esos antecedentes, proceder en consecuencia. Atendido lo precedentemente expuesto, este Organismo de Control entiende que la situación planteada en relación con el estudio y decisión de los singularizados recursos se encuentra en vías de resolución, procediendo, en todo caso, que esa Secretaría de Estado informe a esta Contraloría General sobre el particular en el plazo de 10 días contado desde la recepción de este pronunciamiento. Por otra parte, en lo que atañe a la base de cálculo a considerar para fijar el monto de las aludidas multas, es del caso consignar que solicitado su informe, Gendarmería de Chile señaló, en síntesis, que si bien los pliegos de condiciones no establecieron expresamente lo que debía entenderse por valor del contrato, del tenor de los documentos de la contratación, es posible inferir que éste equivale a su costo total, es decir, a su valor neto más el IVA, motivo por el que en definitiva la base de cálculo empleada por esa entidad para aplicar las sanciones que se impugnan, se ajustaría a la normativa pertinente. Al respecto, se debe tener presente que el artículo 99 del pliego de condiciones generales aprobado a través de la referida resolución N° 411, dispone, en lo que importa, que “Si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales ampliaciones de plazo concedidas, pagará una multa diaria igual a la razón K x P / d, en que K es un factor a ser definido en las bases administrativas especiales o, ante el silencio de las mismas, tendrá un valor de 0,50; P es el monto de las obras contratadas, incluyendo ampliaciones y disminuciones del monto del contrato si las hubiere, actualizado a la fecha de pago de la multa, de acuerdo al sistema de reajuste contemplado en las bases administrativas especiales; y d es el número establecido de días corridos de duración del contrato, incluyendo eventuales aumentos de plazo concedidos”. Por su parte, la jurisprudencia administrativa, al precisar la forma de calcular un premio por adelantar la ejecución de una obra, ha puntualizado que "el IVA es un tributo que por su naturaleza se suma al valor del servicio o prestación, de modo que si no se ha especificado de manera categórica en las bases administrativas que lo gobiernan ni en el contrato que se entiende incorporado en el costo total de las obras, no es posible considerarlo así" (aplica dictamen N° 26.434, de 2000, de esta Entidad de Control). También ha señalado esa jurisprudencia, a propósito de la situación que indica, que es erróneo considerar el impuesto al valor agregado en la determinación de las multas (aplica dictamen N° 68.251, de 2010). Pues bien, del citado artículo 99 se advierte que las multas se deben calcular en relación con el “monto de las obras contratadas”, concepto que es más acotado y que no corresponde asimilar con “valor total del contrato” -a diferencia de lo sostenido por la antedicha repartición pública-, ya que esta última suma está constituida por la totalidad de los recursos financieros que el organismo público debe egresar por los servicios o bienes que se suministran y, por ende, incluye el o los impuestos que gravan tales operaciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 78.037, de 2013, de este origen). En consecuencia, cabe señalar que en las licitaciones consultadas no ha procedido que Gendarmería de Chile determinara el importe de las multas por atraso en la entrega de las obras incorporando el IVA que gravaba el precio del contrato, por lo que deberá adoptar las medidas necesarias para recalcular dichas sanciones, informando sobre la materia a esta Entidad de Fiscalización en el plazo de 10 días contado desde la recepción de este oficio. Transcríbase a Gendarmería de Chile, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República