Dictamen N° 78037/2013

N° 78.037 Fecha: 28-XI-2013 Gendarmería de Chile se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando se determine si procede incluir el Impuesto al Valor Agregado -IVA- en la base de cálculo de las multas que aplique a sus proveedores, durante la ejecución de los contratos celebrados de conformidad con la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, atendido que los afectados han impugnado tal decisión esgrimiendo los dictámenes de este Organismo Contralor que señala. Sobre el particular, cabe hacer presente que el inciso tercero del artículo 11 de la citada ley N° 19.886, establece que con cargo a la garantía que asegure el fiel y oportuno cumplimiento del contrato podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas, disposición que es reiterada en el N° 6 del artículo 22 del reglamento de dicho texto legal, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Como se advierte, la normativa reconoce la posibilidad de que la Administración contemple multas en las contrataciones que celebre a título oneroso para el suministro de bienes y servicios, en la eventualidad que el proveedor incurra en el incumplimiento de las obligaciones contraídas, aunque ninguno de los citados preceptos las regula. De esta manera, corresponde a la propia entidad pública fijar en el respectivo pliego de condiciones las infracciones contractuales del adjudicatario que darán lugar a la aplicación de multas y el monto de estas últimas, tratándose de licitaciones públicas y privadas, o velar por la incorporación al contrato de disposiciones que regulen la materia, en los casos de adquisiciones por trato directo, con el objeto de resguardar los intereses públicos comprometidos en dichas convenciones. Ahora bien, el órgano administrativo podrá establecer directamente el monto de las multas -sea en moneda de curso legal o mediante la utilización de un indicador económico, como la unidad de fomento-, o bien disponer un mecanismo para su determinación, como sería el equivalente a un porcentaje de la base de cálculo que fije. Pues bien, en las situaciones planteadas, la entidad recurrente manifiesta que en las bases del proceso licitatorio que dio lugar a un contrato suscrito con Telefónica Empresas de Chile S.A., y en la contratación directa celebrada con la empresa Comercial Bensons Limitada, se previó que Gendarmería de Chile impondría, por el simple retardo en la prestación de los servicios o en la entrega de los bienes adquiridos, según el caso, una multa diaria equivalente al cinco por mil sobre el monto total del contrato y una multa por cada día de atraso equivalente al diez por mil, también sobre la anotada suma global del convenio, respectivamente. Del tenor de los aludidos preceptos consta que en ambas adquisiciones las bases administrativas y el contrato, en su caso, regularon la aplicación de multas y previeron la forma en que se determinaría su cuantía, estableciendo al efecto una base de cálculo para fijarlas que incluye, entre otros, el monto total del contrato, suma que está constituida por los recursos financieros que el organismo público debe egresar por los servicios o bienes que se suministran y, por ende, incluye el o los impuestos que gravan tales operaciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 65.731, de 2013). Al respecto, es pertinente precisar que la circunstancia que la modalidad de fijación del monto de las multas aplicables durante la ejecución de un contrato regido por la ley N° 19.886, contemple en su base de cálculo el IVA, si así se hubiere establecido, ello sólo constituye un dato numérico para tal determinación y no significa que aquéllas se encuentren afectas a ese impuesto, toda vez que las indicadas sanciones no son operaciones gravadas con el referido tributo, por lo que no existe la obligación de emitir un documento tributario, tal como se ha hecho presente por esta Contraloría General en el dictamen N° 46.213, de 2013, entre otros, acorde con lo instruido por el Servicio de Impuestos Internos en su oficio N° 3.718, de 2006, organismo competente en esta materia. Finalmente, en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora que Gendarmería de Chile menciona, contenida en los dictámenes N°s. 26.003, de 1986 y 19.263, de 1992 -y reiterada en el N° 30.105, de 1996-, cumple con aclarar que incide en contratos de obras públicas, cuya normativa -actualmente contenida en los decretos N°s. 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, sí regula la determinación de las multas, a diferencia de lo que acontece con las adquisiciones sujetas a la ley N° 19.886. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante