Dictamen N° 64570/2012

N° 64.570 Fecha: 17-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Nibaldo Melo Melo, exfuncionario de la Dirección de Vialidad, para solicitar un pronunciamiento acerca de los beneficios económicos por retiro de la ley N° 19.882, indemnización por años de servicios y pago de desahucio, a que tendría derecho por el término de su relación laboral en esa repartición. Requerida de informe, la citada Dirección ha manifestado, en síntesis, que al interesado, en atención a su fecha de cese de funciones, no le asiste el beneficio de la ley N° 19.882; asimismo, hace presente que por no encontrarse afecto a las disposiciones del Código del Trabajo, no tiene derecho a la indemnización por años de servicio establecida en ese cuerpo normativo. Por último respecto del desahucio, hace presente que el funcionario no cotizaba al momento de su retiro en el respectivo fondo, por lo que no procede su pago. Sobre el particular, cabe señalar en primer término, que el artículo séptimo de la ley N° 19.882, establece una bonificación por retiro para los empleados de carrera o a contrata de las entidades mencionadas en su artículo octavo, la que, por regla general, será equivalente a un mes de remuneración imponible por cada dos años de servicio en los organismos afectos al título II de ese ordenamiento, con un máximo de nueve meses y cuyo monto se incrementará en un mes para las funcionarias. Enseguida, corresponde precisar que el artículo octavo de la citada ley N° 19.882, requiere para acceder a la referida bonificación en su monto total que los funcionarios que tengan 65 o más años de edad si son hombres y que cumplan la antedicha edad en el primer semestre de cada año, comuniquen su decisión de renunciar voluntariamente a su cargo dentro de los tres primeros meses de este e indiquen la fecha de dejación del cargo, la que deberá estar comprendida en el mismo semestre para no quedar afecto a las disminuciones establecidas en el artículo noveno de la ley. Quienes cumplan las edades en el segundo semestre, comunicarán su decisión en los tres primeros meses de ese semestre, para hacerla efectiva en el curso del mismo. Luego, el artículo noveno del citado cuerpo legal señala que la bonificación se disminuirá en un mes por cada semestre al empleado que, habiendo cumplido el requisito de edad para tal efecto, no se haya acogido al procedimiento establecido en el indicado artículo octavo de la referida ley. De acuerdo con lo anterior, se advierte que si bien la ley N° 19.882, regula las oportunidades en que los eventuales beneficiarios pueden acogerse a la bonificación en examen , no señala expresamente un plazo fatal dentro del cual se debe postular. En ese contexto, cabe tener presente la disminución progresiva del monto de la bonificación, la que se iniciará en la medida que el servidor en cuestión no se acoja a dicho beneficio a contar del cumplimiento de la edad requerida, de forma tal que por cada semestre que el funcionario postergue su decisión de renunciar al cargo, deberá descontarse del beneficio un mes de bonificación. Ahora bien, en atención a que el recurrente cumplió sesenta y cinco años de edad el segundo semestre de 2005, el beneficio a que se alude precedentemente, quedó afecto a la reducción establecida en el artículo noveno, de la referida ley N° 19.882, por lo que al momento de su renuncia voluntaria a contar del 1 de enero de 2010, habían transcurrido 9 semestres, operando de ese modo la totalidad de las disminuciones, por lo que al interesado no le asiste el derecho a acceder a la bonificación por retiro de la ley antes aludida. A su turno, en relación con la indemnización por años de servicios que se reclama, se debe expresar que por regla general dicho beneficio es aplicable a los trabajadores regidos por el Código del Trabajo. No obstante lo anterior, cabe tener presente que de acuerdo con el artículo 71, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, en relación con el inciso segundo del artículo final de la ley N° 18.834, el beneficio indemnizatorio es aplicable a los trabajadores del Ministerio de Obras Públicas y servicios dependientes, dentro de los cuales se encuentra la Dirección de Vialidad, regidos por el Código del Trabajo, que queden afectos a las normas del Estatuto Administrativo por ser nombrados en la planta o contratados asimilados a grado, sin solución de continuidad, en el mismo órgano en que se desempeñen, en la medida por cierto, que cumplan los requisitos legales previstos al efecto, tal como se ha concluido en los dictámenes N os 26.465, de 2000 y 56.297, de 2007, de esta Entidad de Control. Pues bien ni en los registros de esta Contraloría General ni de los antecedentes aportados por don José Nibaldo Melo Melo, consta que este se encuentre en la situación antes descrita, es decir, que se haya regido por el Código del Trabajo, por lo que no es posible determinar si le corresponde la indemnización que reclama. Por su parte, respecto a la solicitud de desahucio, la entidad informante ha indicado que el exfuncionario no cotizaba en el fondo respectivo al momento de su retiro, por lo que no tendría derecho a su pago. En este punto, cumple con manifestar que, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, el interesado sí debió efectuar aportes para el aludido fondo de desahucio, ya que el cargo por el que solicita la indemnización indicada, fue desempeñado a contar del 29 de abril de 1965, fecha de su ingreso a la Administración Pública, esto es, con anterioridad al 23 de septiembre de 1989, data de entrada en vigencia del nuevo Estatuto Administrativo aprobado por la ley N° 18.834, que derogó las normas sobre desahucio previstas en el decreto con fuerza de ley N° 338 de 1960, manteniendo el derecho a este beneficio, solo para aquellos funcionarios que, cumpliendo con los requisitos, se encontraban laborando a esa época, de acuerdo con lo señalado en el artículo 13 transitorio del primer cuerpo legal citado, exigencia que se satisface en este caso. Sin perjuicio de lo expresado, es útil advertir que no es causa suficiente para denegar el pago de la referida indemnización el hecho de constatar el no integro de las correspondientes cotizaciones, toda vez que, de acuerdo a lo concluido, entre otros, por el dictamen N° 7.346, de 2012, de esta Institución Contralora, la responsabilidad de enterarlas no recae en el funcionario sino en el empleador, quien debió descontarlas de las remuneraciones del trabajador e ingresarlas en el respectivo Fondo de Seguro Social. En consecuencia, cabe colegir que, en el evento de no encontrarse acreditado el pago de la totalidad de los aportes para desahucio entre el 29 de abril de 1965 y el 31 de diciembre de 2010, estos deberían ser integrados por el empleador que corresponda, por lo que la Dirección de Vialidad deberá regularizar a la brevedad la situación del exservidor en los términos señalados, informando de ello a esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República