Dictamen N° 6488/2014

N° 6.488 Fecha: 27-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Julio César Lagos Olivares solicitando un pronunciamiento sobre la regularidad del decreto N° 141, de 2010, del Ministerio de Defensa Nacional, que otorgó una concesión marítima a la sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Limitada, en adelante SASIPA, en el lugar denominado Bahía Hanga Piko, de esa localidad, por cuanto estima que en su tramitación se omitió recabar los informes y opiniones de las entidades y servicios públicos que indica, añadiendo que las disposiciones de la ley N° 20.249 obstarían a su aprobación. Asimismo, expresa que el titular ha infringido las obligaciones que le impone el citado acto administrativo, toda vez que cercó el muelle, impide el acceso a la playa y efectúa cobros a los operadores turísticos por el uso del embarcadero y por la utilización de una losa que sirve de estacionamiento para tales empresas, circunstancias que no han sido debidamente fiscalizadas por la autoridad competente. Por otra parte, indica que SASIPA emplearía barcazas construidas con fondos del ex Ministerio del Interior y una grúa donada al pueblo de Isla de Pascua administrada por la respectiva Gobernación Provincial. Finalmente, consulta si los cobros que se efectúan a la mencionada empresa en virtud de dicha concesión marítima infringen la ley N° 16.441. Esta Contraloría General ha solicitado informe a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Dirección Nacional del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, a la Gobernación Provincial de Isla de Pascua y a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, organismos que los han emitido en su oportunidad. Sobre el particular, y atendido que la consulta se refiere a diversas materias, se abordarán, sucesivamente, el otorgamiento de la concesión marítima de que se trata, el ejercicio que efectúa su titular y, posteriormente, las demás consideraciones expresadas por el ocurrente. Así, en primer término, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, dispone que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, conceder el uso particular, en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales. Luego, su artículo 3° previene que son concesiones marítimas las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde a dichos Ministerio y Subsecretaría, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. A su turno, el decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones Marítimas, establece en su Capítulo IV “De las Solicitudes y su Tramitación”, los requisitos que deben reunir las peticiones de otorgamiento de concesión marítima y regula su tramitación, para lo cual exige que la autoridad administrativa tenga a la vista determinados certificados, informes y autorizaciones que deben ser emitidos por los organismos de la Administración del Estado que expresamente se indican. Enseguida, sin perjuicio de antecedentes cuya consideración es obligatoria, el inciso cuarto del artículo 30 del referido texto reglamentario previene que tratándose de concesiones marítimas cuyo objeto, naturaleza, ubicación, proyecto, montos de inversión comprometidos y/o plazo, lo ameriten, la indicada Subsecretaría “podrá solicitar informes o la participación de representantes de los organismos públicos que estime pertinentes”. Finalmente, el artículo 11 del referido decreto N° 2, de 2005, establece que las concesiones marítimas se otorgarán sin perjuicio de los estudios, declaraciones y permisos o autorizaciones que los concesionarios deban obtener de los organismos públicos y/o municipales para la ejecución de ciertas obras, actividades o trabajos, de acuerdo con la normativa vigente. De lo anteriormente expuesto fluye que la decisión sobre el otorgamiento de una concesión marítima corresponde privativamente al Ministerio de Defensa Nacional, autoridad que debe someterse al procedimiento que sobre la materia contempla el ordenamiento jurídico, el cual previene, entre otros aspectos, que se tengan a la vista los antecedentes e informes que indica, sin que se encuentre en la necesidad de solicitar otras explicaciones u opiniones, lo que guarda armonía, además, con lo previsto en los artículos 37 y 38 de la ley N° 19.880. Precisado lo anterior, es necesario señalar que mediante el decreto N° 141, de 2010, de la mencionada Secretaría de Estado, se otorgó a SASIPA una concesión marítima menor sobre un sector de terreno de playa, playa y uso de mejora fiscal en el lugar denominado Bahía Hanga Piko, al sur oeste del poblado de Hanga Roa, comuna y provincia de Isla de Pascua, Región de Valparaíso, del cual esta Entidad Fiscalizadora tomó razón el 18 de abril de 2011, por estimarlo ajustado a derecho. En efecto, de ese acto administrativo se aprecia que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas consideró los certificados que de conformidad con las disposiciones reglamentarias pertinentes, correspondía emitir al Servicio de Impuestos Internos, a la Dirección de Obras de la respectiva entidad edilicia, a la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático y también a la Dirección de Fronteras y Límites del Estado. En este sentido y en consonancia con lo informado por esa Subsecretaría, tal normativa no prevé la intervención de los gobiernos regionales, en tanto que la consulta al Ministerio de Obras Públicas -al cual pertenece la Dirección de Obras Portuarias a que alude el ocurrente-, a través de la pertinente Secretaría Regional Ministerial, solo procede respecto de solicitudes de concesión marítima menor cuando esta se refiera a terrenos de playa rurales o si comprende sectores de playa colindantes con áreas rurales, tal como lo dispone el artículo 27, letra d), iv), del citado reglamento, circunstancias que no acaecen en la especie. La anotada preceptiva tampoco exige contar con un informe del Consejo de Monumentos Nacionales, sin perjuicio de que el interesado pudiere encontrarse en la obligación de obtener la anuencia de esa entidad pública para ejecutar su proyecto, circunstancia que de acuerdo con el citado artículo 11 de ese decreto N° 2, de 2005, no obsta al otorgamiento de la concesión marítima solicitada. A su turno, el inciso segundo del artículo 30 del aludido reglamento previene que la anotada Subsecretaría debe evaluar la compatibilidad de la concesión solicitada con el o los mejores usos para el área o zona respectiva, conforme a lo establecido en la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, que fue establecida por el decreto N° 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual puede recabar el informe de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero respectiva. Sin embargo, atendido que ni la ley ni el reglamento exigen requerir la opinión de ese ente asesor, su omisión no afectó la regularidad del procedimiento. Por último, tampoco se acompañan antecedentes en que aparezca que se haya formulado alguna solicitud de declaración de espacio costero marino de pueblos originarios a la época del otorgamiento de la concesión que se impugna, por lo que no se advierten vulneraciones a la ley N° 20.249. En segundo lugar, cabe señalar que el N° 5 del ya mencionado decreto N° 141, de 2010, previene que el objeto de la concesión en estudio es apoyar las actividades de carga y descarga de buques a través de barcazas, el uso de las mejoras fiscales existentes en el lugar, destinadas a bodegas, radier y atracadero, así como amparar una rampa natural, un varadero, una explanada para el acopio de mercancías y un casino para la atención del personal de la faena. Enseguida, la letra d) de su N° 6 impone al titular, entre otras, la obligación de asegurar el libre acceso del público por el sector de playa concesionado, sin que puedan establecerse limitaciones de ninguna especie, ni levantarse cercos o rejas, imposiciones que de acuerdo con lo informado por la Dirección Nacional del Territorio Marítimo y de Marina Mercante no han sido infringidas por el beneficiario, puesto que la verja existente tiene por objeto delimitar la zona de movimiento de carga y maquinaria pesada de aquella destinada al embarco y desembarco de pasajeros, sin impedir el acceso del público a la orilla, a cuyo efecto existe un camino público. Por otra parte, los cobros efectuados por la concesionaria a terceros por la utilización del mencionado atracadero y del área de estacionamiento se ajustan a las facultades que le corresponden en su calidad de titular del uso exclusivo de los bienes que forman parte de la concesión marítima en estudio, entre los cuales se encuentran ambas instalaciones, tal como se desprende del texto del aludido decreto N° 141 y de los informes proporcionados a esta Entidad Fiscalizadora, ya apuntados. En tercer término, conviene señalar que SASIPA es una sociedad en que el Estado tiene participación mayoritaria a través de la Corporación de Fomento de la Producción, que fue constituida mediante escritura pública de 10 de Noviembre de 1980 y cuyo objeto, establecido en la cláusula tercera de ese instrumento, será administrar y explotar por cuenta propia o ajena, predios agrícolas y urbanos, servicios de utilidad pública y otros bienes ubicados en la Isla de Pascua y realizar cualquier actividad relacionada con dichas finalidades. En consecuencia, es posible estimar que la respectiva Gobernación Provincial, ponderando la circunstancia de que la carga y descarga de las mercancías que llegan a Isla de Pascua por mar es una actividad que, como indica en su informe, cede en beneficio de la comunidad, ha actuado razonablemente al facilitar el uso de la grúa para que SASIPA lleve a cabo las señaladas tareas. En cuarto lugar, conviene consignar que de lo previsto en la cláusula cuarta de la citada escritura pública de constitución de SASIPA y del inventario de sus bienes aparece que esa entidad cuenta con tres barcazas que forman parte de su patrimonio y que utiliza sin intervención de la mencionada Gobernación Provincial, como afirma el recurrente. Finalmente, es necesario señalar que el inciso primero del artículo 41 de la aludida ley N° 16.441, dispone que los bienes situados en la provincia de Isla de Pascua y las rentas que provengan de ellos o de actividades desarrolladas en su territorio estarán exentas de toda clase de impuestos o contribuciones, incluso la territorial, y de los demás gravámenes que establezca la legislación actual o futura. Ahora bien, mediante los dictámenes 36.024, de 1999; 42.496, de 2003 y 37.248, de 2012, entre otros , se ha precisado que la citada exención tributaria se limita a los impuestos, contribuciones y los demás gravámenes que indica, expresión esta última que, en concordancia con la historia fidedigna de ese precepto, debe entenderse en sentido estricto, relacionado con el carácter impositivo de la carga y no en un sentido amplio que comprenda cualquier obligación. Por ende y atendido que la renta y/o tarifa que afecta al goce de determinados bienes nacionales de uso público o de bienes fiscales no reviste la naturaleza de un gravamen, el beneficio contemplado en el citado artículo 41 no alcanza a dichos cobros. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Dirección Nacional del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, a la Gobernación Provincial de Isla de Pascua y a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República