Dictamen N° 65292/2013

N° 65.292 Fecha: 10-X-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Senador don Alejandro Navarro Brain, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de diferentes resoluciones exentas de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, atendidos los cambios en la normativa correspondiente, introducidos por la ley N° 20.657, haciendo ver -al mismo tiempo- la demora en que se ha incurrido en la elaboración del decreto que reglamenta el funcionamiento de los comités científicos técnicos, llamados a pronunciarse respecto a estos asuntos. Requerido su informe el aludido servicio indicó que las diferentes resoluciones exentas que el recurrente cuestiona fueron dictadas con estricto apego a la regulación aplicable al efecto, contando para ello con los estudios técnicos y jurídicos necesarios, que justificaron el acoger los requerimientos planteados por los armadores de las distintas embarcaciones beneficiadas con lo dispuesto por tales actos administrativos. Se agrega en el mencionado oficio que el decreto que regula los comités científicos técnicos se encuentra en tramitación ante el Ministerio Secretaría General de la Presidencia. En relación con la materia, corresponde indicar que las impugnadas resoluciones exentas N°s. 374; 380; 482; 483; 484; 764; 765; 799 y 800, todas de 2013, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, autorizaron que determinadas embarcaciones, ya habilitadas para capturar especies objetivo declaradas en régimen de plena explotación, como la merluza de cola, la merluza del sur, la merluza común y el congrio dorado, puedan realizar también actividades extractivas de ciertas especies hidrobiológicas singularizadas, que constituyen, en la gran mayoría de los casos, fauna acompañante de las primeras. Las indicadas declaraciones de unidad de pesquería en estado y régimen de plena explotación en el área específica que ahí se indica, se verificaron a través del decreto N° 354, de 1993, para el caso de la merluza del sur, la merluza común y el congrio dorado, y los decretos N°s. 683 y 686, ambos de 2000, para la merluza de cola, todos del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. A este respecto, es menester señalar que una actividad pesquera extractiva, según lo dispuesto por el Nº 1) del artículo 2º de la ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, es aquella “que tiene por objeto capturar, cazar, segar o recolectar recursos hidrobiológicos.”. A su turno, el Nº 10 del citado artículo 2º define la “Autorización de pesca” como “el acto administrativo mediante el cual la Subsecretaría faculta a una persona, natural o jurídica, por tiempo indefinido, para realizar actividades pesqueras extractivas con una determinada nave, condicionada al cumplimiento de las obligaciones que en la respectiva resolución se establezcan.”. Del mismo modo, es necesario tener presente que el legislador ha definido los términos de “Especies objetivo” y “Fauna acompañante”. Respecto de las primeras, el N° 18 del aludido artículo 2° del referido texto legal dispone que “son aquellas especies hidrobiológicas sobre las cuales se orienta en forma habitual y principal el esfuerzo pesquero de una flota en una pesquería o en una unidad de pesquería determinada.”. Luego, fauna acompañante, según lo prescrito por el N° 21 del citado artículo 2° de la Ley General de Pesca y Acuicultura es “la conformada por especies hidrobiológicas que ocupan temporal o permanentemente un espacio marítimo común con la especie objetivo, y que, por efecto tecnológico del arte o aparejo de pesca, se capturan cuando las naves pesqueras orientan su esfuerzo de pesca a la explotación de las especies objetivo.”. Relacionado con lo expuesto, el artículo 3° de la misma ley N° 18.892 contempla la posibilidad de que, en cada área de pesca, independientemente del régimen de acceso a que se encuentre sometida, el Ministerio, mediante decreto supremo fundado, con informe técnico de la Subsecretaría y comunicación previa al Comité Científico Técnico correspondiente y demás informes que se requieran de acuerdo a las disposiciones de aquella ley, para cada uno de los casos ahí señalados, establezca una o más prohibiciones o medidas de administración de recursos hidrobiológicos, dentro de las cuales figura el establecimiento de porcentaje de desembarque de especies como fauna acompañante. Formuladas estas ideas preliminares, corresponde acotar que, en mérito a los términos de los artículos 14; 19, letra a), y 24 de la Ley General de Pesca y Acuicultura no cabe otorgar nuevas autorizaciones respecto a las especies objetivo declaradas en régimen de plena explotación, lo que supone una restricción que afecta a los armadores, que debe ser cumplida por la autoridad correspondiente. Ahora bien, las causales de denegatoria de una habilitación para efectuar actividades pesqueras extractivas, cuando éstas han sido debidamente solicitadas, se encuentran expresamente contempladas en el referido artículo 19 del texto legal en análisis, que dispone “La solicitud podrá ser denegada mediante resolución fundada por una o más de las siguientes causales: a) Por constituir la o las especies solicitadas unidades de pesquería declaradas en estado de plena explotación o encontrarse cerrado transitoriamente su acceso, de acuerdo con lo señalado en el párrafo segundo de este título y del Párrafo I del Título IV;”, términos estrictos que no admiten entender que aquel impedimento limite, al mismo tiempo, la posibilidad de que se otorgue una autorización para permitir faenas sobre la fauna acompañante de las especies objetivo, afectadas por tal condición singular. Por lo demás, el artículo 24 de la mencionada Ley General de Pesca y Acuicultura, si bien dispone que “Declarado el régimen de plena explotación se suspenderá la recepción de solicitudes y el otorgamiento de autorizaciones de pesca, así como la inscripción en el Registro Artesanal en las regiones y unidades de pesquería artesanal y su fauna acompañante, si correspondiere.”, deja, dado su tenor, abierta la posibilidad de que la autoridad pueda permitir o restringir el acceso a la fauna acompañante, de manera separada a la de la especie objetivo, declaración puntual que no se ha verificado en este caso, de manera que debe entenderse que mientras ello no ocurra, aquellas especies hidrobiológicas, aunque tengan el carácter de fauna acompañante, se encuentran afectas a un régimen de plena explotación. En relación con lo anterior, cabe destacar que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.124, de 2002, y 648 y 47.313, de 2009, ha entendido que del artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República se infiere que las prohibiciones o restricciones al ejercicio de la libertad económica son de derecho estricto, sin que puedan hacerse extensivas a situaciones distintas de las previstas por el legislador. En función de lo recientemente señalado, la autoridad competente, haciendo uso de las facultades que le confiere el Título II de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que regula la Administración de las Pesquerías, será la llamada, en el evento que se verifiquen los supuestos allí consignados, a declarar el régimen de plena explotación para cada recurso hidrobiológico que así lo requiera o adoptar otra medida análoga, que confiera la certeza necesaria, sin que sea viable hacer extensivas, de manera tácita, aquellas limitaciones a la fauna acompañante de una especie objetivo. En lo que a la dictación del reglamento que norma los comités científicos técnicos se refiere, es del caso mencionar que aquello ya se ha verificado, pues esa materia se encuentra regulada en el decreto N° 77, de 2013, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, publicado en el Diario Oficial el 22 de agosto del año en curso. En mérito de lo expuesto, y en base a los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General es dable manifestar que en la dictación de las aludidas resoluciones exentas se dio cumplimiento a las distintas normas que regulan esta materia, por lo que el servicio en cuestión actuó dentro del ámbito de su competencia, sin aparecer vicio de legalidad que las invalide o que permita su reparo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República