Dictamen N° 65774/2013

N° 65.774 Fecha: 11-X-2013 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a esta Sede Central la presentación del señor Manuel Painiqueo Tragnolao, entonces alcalde de la Municipalidad de Lumaco, por la que requiere un pronunciamiento que determine si se ajustó a derecho que el Consejo de Alta Dirección Pública no haya remitido oportunamente para su designación la nómina de los candidatos seleccionados para el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal (DAEM) de esa entidad edilicia. Agrega que lo anterior obedece a un acuerdo adoptado por ese organismo colegiado en orden a retrasar la entrega de tal documentación hasta el término del período de elecciones municipales del año 2012, salvo para el caso de los alcaldes reelectos, el cual habría tenido como fundamento la atribución contenida en la letra h) del artículo cuadragésimo segundo de la ley N° 19.882, en relación con el artículo 34 D de la ley N° 19.070. Requerida de informe la Dirección Nacional del Servicio Civil manifiesta que atendido el total de estudiantes matriculados en esa comuna, el concurso de Jefe del DAEM se rigió por los artículos 34 D y siguientes de la ley N° 19.070. Añade que por acuerdo N° 3.307, de fecha 27 de septiembre de 2012, del Consejo de Alta Dirección Pública, esa entidad estableció como criterio general para todas las municipalidades, no enviar durante el período legal de elecciones las nóminas de los concursos de esas jefaturas “con la excepción del caso de los alcaldes que sean reelectos, caso en el cual se les enviarán las nóminas tan pronto se tome conocimiento oficial de este hecho”. En este punto cabe hacer presente que al no haberse producido la reelección del interesado y requerida la entrega de los antecedentes del certamen, el anotado Consejo los remitió a través del oficio N° 102, de 5 de diciembre de 2012. Luego, como cuestión previa cumple anotar que del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene esta Entidad de Fiscalización, aparece que el proceso concursal en comento fue afinado a través del decreto N° 60, de 21 de enero de 2013, de la Municipalidad de Lumaco, que designó a la persona que indica en el cargo de que se trata, a contar de esa data, y hasta igual fecha del año 2018. Puntualizado lo anterior, es menester precisar que el procedimiento de selección para proveer la jefatura en análisis se determina a partir del número de alumnos matriculados en cada comuna, de manera que aquellas con menos de 1.200 estudiantes se someten al mecanismo establecido para la selección de directores de planteles educativos que prevé el artículo 31 bis y siguientes de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación. Por el contrario, a los municipios que poseen 1.200 o más alumnos se les aplica el artículo 34 D de ese mismo cuerpo legal, que somete su selección al mecanismo previsto para la designación de los Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico (aplica dictamen N° 13.191, de 2013, de este Órgano de Control). Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, emanados de la División de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Educación, se advierte que durante el año 2012 la Municipalidad de Lumaco tenía una matrícula promedio de 1.556 alumnos, de modo que el nombramiento de la aludida jefatura se rige por los artículos 34 D y siguientes de la citada ley N° 19.070, y por el párrafo 3° del Título VI de la ley N° 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica. Al respecto, cabe señalar que el inciso primero del artículo 34 D de la ley N° 19.070 indica que “Los Jefes de los Departamentos de Administración de Educación Municipal, sea cual fuere su denominación, serán nombrados mediante un concurso público”. Su inciso segundo añade que “Dichos funcionarios serán nombrados por el sostenedor entre cualquiera de quienes integren la nómina propuesta por el Sistema de Alta Dirección Pública mediante un procedimiento análogo al establecido para el nombramiento de Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico. La administración de este proceso corresponderá y será de cargo del Consejo de Alta Dirección Pública”. Por su parte, el artículo 91 ter del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento de la ley N° 19.070, previene que las vacantes para ejercer el cargo de Jefe del DAEM “serán provistas mediante concurso público convocado por el Consejo de Alta Dirección Pública mediante el procedimiento establecido para el nombramiento de Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico, en lo que corresponda, de acuerdo a los artículos 34 D y siguientes del DFL N° 1 de 1996, del Ministerio de Educación, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 34 J del mismo cuerpo legal”. En ese orden de ideas, el inciso primero del artículo quincuagésimo segundo de la mencionada ley N° 19.882 dispone que el método de elección de los altos directivos públicos pertenecientes al segundo nivel jerárquico será conducido por un comité de selección que estará integrado por un representante del jefe superior del servicio respectivo, que deberá ser funcionario de la planta directiva del mismo, un representante del ministro del ramo y un miembro del Consejo de Alta Dirección Pública o un representante de éste elegido de una lista de profesionales aprobada por el propio consejo. Su inciso segundo agrega que el referido cuerpo colegiado propondrá al jefe máximo del ente público correspondiente, una nómina de entre tres y cinco candidatos por cada cargo a proveer. Al efecto, es preciso indicar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 54.572, de 2005; 43.553, de 2006 y 14.132, de 2013, ha manifestado que la finalidad del comentado proceso de selección es proponer a la autoridad competente una lista con los concursantes elegibles, razón por la cual, con su confección, que debe ser puesta en conocimiento del jefe superior del servicio en los casos de empleos de segundo nivel jerárquico -como en la situación planteada-, concluye el referido procedimiento. Por su parte, si bien la ley no establece un plazo para enviar la nómina de los candidatos seleccionados, la oportunidad en que se efectúe esa comunicación -necesaria para el posterior nombramiento por la autoridad superior-, no debe depender exclusivamente de la decisión del Consejo de Alta Dirección Pública, considerando que ello puede implicar un retraso en la designación del cargo de que se trata (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.927, de 2008, de este origen). Además, el fundamento normativo aludido en el informe de la Dirección Nacional del Servicio Civil, esto es, la letra h) del artículo cuadragésimo segundo de la ley N° 19.882, se limita a señalar como una de las funciones del órgano colegiado en comento la de proponer a esa Dirección Nacional las medidas y normas generales que juzgue necesarias para el mejor funcionamiento del Sistema de Alta Dirección Pública, de lo que no se colige una potestad resolutiva que fundamente un aplazamiento del envío de las nóminas de los candidatos para jefes de los DAEM en razón de las elecciones municipales llevadas a efecto el año 2012. Consecuente con lo anterior, la determinación del Consejo de Alta Dirección Pública de postergar la remisión de la lista respectiva se apartó de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha conferido a esa entidad, lo que significó suspender en forma injustificada la tramitación del referido certamen, contraviniendo con ello el principio de juridicidad contemplado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, así como los principios de continuidad del servicio público, previsto en el artículo 3° de la referida ley N° 18.575, y de celeridad del procedimiento, consagrado en el artículo 7° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En mérito de lo expuesto, esta Entidad Fiscalizadora cumple con señalar, para que se tenga presente en lo sucesivo, que en cuanto se haya confeccionado la nómina de postulantes elegibles para el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, el Consejo de Alta Dirección Pública debe enviar dicho documento al sostenedor, de modo de no obstaculizar la tramitación del respectivo concurso público. Sin perjuicio de lo anterior, con ocasión de la irregularidad advertida en el presente pronunciamiento se remiten los antecedentes a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora para los fines que procedan. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República