Dictamen N° 66738/2015

N° 66.738 Fecha: 20-VIII-2015 Don Jorge Cid Manríquez, Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero de la Región de Los Ríos -a la data de su presentación-, solicita un pronunciamiento respecto del presunto conflicto de interés que le imputó, a través de medios de comunicación local, el señor diputado Gonzalo Fuenzalida Figueroa, cuestionando la participación de la empresa ‘Delphinus Capacitaciones Limitada’, en un proceso de licitación nacional efectuado por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE). Lo anterior, por cuanto esa sociedad es de su propiedad, circunstancia por la cual, según el parecer de dicho parlamentario, estaría faltando a la probidad administrativa. Hace presente, que tanto la administración como la representación de esa entidad privada se encuentran en poder de su cónyuge. A su vez, el mencionado diputado solicita una auditoría al proceso de selección del concurso relativo al ‘Programa Más Capaz’, año 2015, realizado por el SENCE, por los hechos ya apuntados acerca del señor Cid Manríquez. Asimismo, afirma que hubo un cambio inexplicable y sin fundamento en la ponderación de los criterios y subcriterios de evaluación con incidencia en la selección de los ejecutores del programa, cuestionando también los montos adjudicados a dicha empresa. Requerido su informe, el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) manifiesta que el señor Cid Manríquez presentó su renuncia no voluntaria a su cargo, la que fue aceptada mediante su resolución N° 219, de 30 de abril de 2015. Agrega que en la declaración de intereses otorgada por aquel ex funcionario, con fecha 12 de mayo de 2014, aparece su participación en la consignada sociedad, documento que acompaña. Por su parte, el SENCE sostiene que las bases del aludido concurso fueron modificadas en virtud de la facultad establecida en las mismas, sin que tal decisión tuviera por objeto beneficiar a entidades de reciente constitución, como afirma el anotado parlamentario, prueba de ello es que la experiencia requerida se mantuvo y se amplió el lapso por el cual los interesados podían acreditar las actividades realizadas anteriormente. Agrega que los haberes asociados al programa se encuentran definidos previamente en la normativa aplicable al concurso en comento, considerando además que un ejecutor no se adjudica montos preestablecidos sino que recibe pagos según el número de usuarios que finalicen los respectivos cursos. Por último, manifiesta que una entidad privada como la de la especie no podría participar de un llamado a concurso efectuado por el SENCE sólo en el evento que aquélla sea integrada por un funcionario público a quien le corresponda ejercer labores de control o fiscalización de los organismos que formen parte del registro que mantiene, lo cual no ocurría en la especie al ser el denunciado servidor del SAG. Precisado lo anterior, cabe manifestar que la ley N° 20.798, de Presupuestos del Sector Público para el año 2015, en la glosa 19 de la asignación 15-05-01-24-01-007 “Programa Más Capaz”, del SENCE, dispone, en lo pertinente, que entre los entes ejecutores de dicho programa se encuentran “las personas jurídicas que, de acuerdo al artículo 12°, de la Ley N° 19.518, pueden ser Organismos Técnicos de Capacitación”. Aspecto regulado en iguales términos en el artículo octavo del decreto N° 101, de 2014, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que crea y establece el marco normativo del aludido programa. Así, el indicado artículo 12 de la ley N° 19.518 -que Fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo-, prescribe, en lo que interesa, que las acciones de capacitación a que alude ese cuerpo legal se realizarán directamente por las empresas o a través de los ‘organismos técnicos de capacitación’, pudiendo ser estos últimos personas jurídicas cuyo único objeto social sea la capacitación, registradas para estos efectos en el SENCE en las condiciones ahí descritas. En ese sentido, la letra b) de su artículo 22 previene que no podrán inscribirse ni permanecer en el ‘Registro’ las personas jurídicas que tengan como socios, directivos, gerentes o administradores a “Los funcionarios públicos que tengan que ejercer de acuerdo a la ley, funciones de fiscalización o control sobre las personas jurídicas inscritas” en esa nómina. Por su parte, el principio de probidad administrativa se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, cuyos artículos 52 y 53 exigen de los servidores públicos una ‘conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular’, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones. Luego, de acuerdo a su artículo 62, numerales 2 y 4, contravienen especialmente el anotado principio, entre otros asuntos, hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo e indirecto para sí o para un tercero y, ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. En tal sentido, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 9.722, de 2012 y 3.539, de 2013, ha expresado que el principio de probidad administrativa impone a las autoridades o funcionarios respectivos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse aun cuando la producción de un conflicto sea sólo potencial. Expuesto lo anterior, acerca del eventual conflicto de interés por parte del entonces Director Regional al participar de la propiedad de la sociedad denunciada, es necesario prevenir que tal hecho no implica en sí mismo una vulneración al señalado principio, y sin que de los antecedentes tenidos a la vista se pueda acreditar que las decisiones adoptadas en el marco del aludido concurso tuvieran como fundamento la condición del señor Cid Manríquez respecto de la empresa adjudicada en aquél. Más aun, la propia normativa aplicable regula de manera particular determinadas situaciones que configuran limitaciones para las entidades ejecutoras de acciones de capacitación, entre las cuales se encuentra aquella relativa al hecho que entre sus integrantes cuenten con funcionarios públicos que fiscalicen o controlen a las personas jurídicas inscritas en el mencionado registro, circunstancia diferente a la analizada, puesto que el denunciado ejercía una plaza en un organismo público distinto del SENCE y que no efectuaba tales labores. De tal modo, corresponde desestimar las denuncias en examen, pues de la documentación analizada no se aprecian circunstancias objetivas que permitan formarse la convicción de que la participación del entonces Director Regional en la señalada sociedad se haya traducido en una infracción al anotado principio. En otro orden de ideas, cabe referirse a las eventuales irregularidades en que habría incurrido el SENCE al modificar sin causa justificada el pliego de condiciones que regulaba el mencionado programa a fin de beneficiar a la empresa cuestionada. Al respecto, es dable puntualizar que el numeral 1.8 de las bases del ‘primer concurso Línea Regular - Programa Más Capaz 2015’ -aprobadas mediante la resolución exenta N° 382, de 2015, del SENCE-, establecía que ese servicio “podrá modificar las presentes bases, sus guías operativas y anexos, ya sea por iniciativa propia o en atención a una aclaración solicitada por alguno de los oferentes, durante el proceso de recepción de propuestas, y hasta tres días hábiles anteriores a la fecha fijada para su cierre”, agregando que tales variaciones serían informadas a través de la página institucional, ampliando el plazo para que los proponentes adecuaran sus ofertas. Asimismo, conviene indicar que la evaluación de los méritos de los participantes en un llamado como el realizado en este caso, es materia que debe ponderar y resolver la Administración activa, correspondiendo la intervención de este Ente de Control en caso de irregularidades comprobadas en el respectivo proceso, situación que no consta en el caso en examen (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 66.650, de 2010 y 45.215, de 2014, de este origen). De tal modo, se observa que la posibilidad de modificar las bases del concurso se encontraba expresamente establecida en las mismas, sin que se haya acreditado que el procedimiento ahí descrito fuera vulnerado, por lo que no cabe acoger las denuncias efectuadas en este aspecto. Transcríbase a don Jorge Cid Manríquez, al Servicio Agrícola y Ganadero, al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante