Dictamen N° 68075/2009

N° 68.075 Fecha: 7-XII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Barnechea, solicitando un pronunciamiento que precise a quien le corresponde la mantención de las obras fluviales construidas por particulares en el estero que indica. Expone al efecto que existiría un vacío legal respecto del financiamiento de la mantención de las obras de ingeniería de encauzamiento de esteros. Requerido su informe, la Dirección de Obras Hidráulicas indica que al Ministerio de Obras Públicas sólo le asiste la responsabilidad respecto de la mantención de las obras de defensa fluviales construidas por esa Cartera, pero no de las realizadas por particulares, respecto de las cuales sólo le corresponde autorizarlas y vigilarlas, con el objeto de impedir perjuicios a terceros. Por su parte, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo manifestó que en virtud de lo señalado en el artículo 25, letra a), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, a la unidad encargada de aseo y ornato de la Municipalidad le corresponde el aseo de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, función en la que se incluiría la mantención de las obras fluviales de ingeniería, por lo que dicha mantención correspondería a la Municipalidad, salvo los casos a que alude el artículo 41 del Código de Aguas. A su vez, la Dirección General de Aguas señaló que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Código de Aguas, si se efectúan modificaciones en cauces naturales o artificiales la responsabilidad por la mantención de las obras será de quien opera y mantiene el sistema primitivo. Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 30 del Código de Aguas indica que el álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, y que "este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas" . Asimismo, que conforme se ha expresado en el dictamen N° 50.157, de 2007, de esta Entidad de Control, los cauces naturales constituyen bienes nacionales de uso público. Por otro lado, el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, establece, en lo pertinente, que entre las atribuciones esenciales de las municipalidades se encuentra la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado, siendo del caso anotar que como se ha señalado en el dictamen N° 27.093, de 2002, de esta Contraloría General, la administración de los bienes nacionales de uso público comprende la facultad de construirlos, mantenerlos y conservarlos. El artículo 41 del Código antes citado, por su parte, preceptúa, en el inciso primero, que el proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas. El inciso segundo agrega que se entenderá por modificaciones no sólo el cambio de trazado de los cauces mismos, sino también la alteración o sustitución de cualquiera de sus obras de arte y la construcción de nuevas obras, como abovedamientos, pasos sobre o bajo nivel o cualesquiera otras de sustitución o complemento. El inciso tercero añade que la operación y mantención de las nuevas obras seguirán siendo de cargo de las personas o entidades que operaban o mantenían el sistema primitivo. Si la modificación introducida al proyecto original implica un aumento de los gastos de operación y mantención, quien la encomendó deberá pagar el mayor costo. A su turno, el artículo 14, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, dispone, en lo que interesa, que al Director General de Obras Públicas corresponderá el estudio, proyección, construcción y conservación de las obras de defensa de terrenos y poblaciones contra crecidas de aguas y regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, de acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 91 al 101 inclusive de ese cuerpo legal. Agrega ese precepto que le corresponderá, además, autorizar y vigilar las obras recién indicadas cuando se efectúen por cuenta exclusiva de otras entidades o particulares, con el objeto de impedir perjuicios a terceros. Ahora bien, puntualizado lo anterior, y considerando que el recién citado artículo 14, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, limita las facultades de la Dirección General de Obras Públicas a la conservación de las obras de defensa de terrenos y poblaciones contra crecidas de aguas construidas de acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 91 al 101 inclusive, esto es, a las ejecutadas por esa entidad, no resulta procedente hacer de cargo de la misma la mantención de las obras de ese tipo llevadas a cabo por particulares en bienes nacionales de uso público, respecto de las cuales, según la misma norma, sólo le asisten funciones de autorización y vigilancia, con el objeto de impedir perjuicios a terceros. Lo expuesto, de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 15.322, de 2008, de esta Contraloría General, es sin perjuicio de la facultad que tiene esa autoridad para condicionar las autorizaciones aludidas al cumplimiento constante y permanente de los requisitos de orden técnico fijados en su otorgamiento y para la formulación de exigencias relacionadas con la conservación de las obras. Enseguida, se debe tener presente que, de conformidad con lo señalado en el también referido artículo 41 del Código de Aguas, si las modificaciones que fuere necesario realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que indica, implican un aumento de los gastos de operación y mantención del sistema primitivo, quien encomendó esas obras deberá solventar el mayor costo, permaneciendo tales operación y mantención a cargo de las personas o entidades que operaban o mantenían el sistema primitivo. Finalmente, procede expresar que siendo competencia -en general- de las municipalidades la administración de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, y teniendo en cuenta que la mantención de las obras fluviales construidas por particulares en los cauces naturales no ha sido entregada por la ley a otro servicio, corresponde -salvo en las situaciones consignadas precedentemente- a esas entidades edilicias realizar dicha labor. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República