Dictamen N° 68432/2012

N° 68.432 Fecha: 31-X-2012 La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido una presentación de don Omar Álvarez Álvarez, profesional de la educación dependiente de la Municipalidad de Ovalle, a través de la cual solicita la reconsideración del oficio N° 1.314, de 2012, emanado de esa Sede Regional, el cual, atendiendo sendas presentaciones deducidas por el recurrente, concluyó, en lo que interesa, y por las razones que en él se contienen, que aquel debía desempeñar las funciones del cargo de Coordinador Pedagógico en el Departamento de Administración de Educación Municipal, para el que fue designado mediante decreto alcaldicio N° 1.863, de 2004, y no las labores de Inspector General del Liceo “Alejandro Álvarez Jofré”, por carecer esto último de fundamento. En relación con la materia, cabe señalar que consta de los antecedentes adjuntos que el peticionario sirvió el cargo de director del citado plantel de educación, entre los años 1998 y 2004, tras adjudicarse el certamen convocado por el municipio para ese efecto. Luego, al término del período de cinco años que duraba el nombramiento de aquel en el referido cargo, la Municipalidad de Ovalle llamó a un nuevo concurso público para su provisión, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la ley N° 19.070 -sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación-, proceso al que postuló el recurrente, no obstante ser invalidado por instrucción de este Organismo de Control, dada la existencia de vicios en su desarrollo. Posteriormente, en el año 2005, y para el mismo efecto, dicha entidad edilicia convocó a un nuevo concurso, al cual también se opuso el interesado, siendo igualmente invalidado por el municipio, lográndose, finalmente, en el año 2008, realizar un certamen válido y proveer, a partir del 2009, el cargo de director del aludido establecimiento educacional; debiendo mencionarse que el interesado, al igual que en las situaciones anteriores, presentó su postulación al empleo de que se trata. Precisado lo anterior, es del caso manifestar que el recurrente funda su petición, en el hecho que solo en el último de los concursos mencionados, esto es, el que se llevó a cabo en el año 2008 habría, efectivamente, perdido su repostulación al cargo de la especie, razón por la cual, sostiene que únicamente, a partir de la data de término de ese proceso concursal, le habría sido aplicable lo dispuesto en el inciso final del artículo 32 de la ley N° 19.070, lo que, en su caso, se tradujo en su designación, en virtud del decreto N° 492, de 2011, en el cargo de Inspector del Liceo “Alejandro Álvarez Jofré”, por lo que este nombramiento no sería objetable, a diferencia de lo sucedido con el decreto N° 1.863, de 2004, que lo nombró como Coordinador Pedagógico, es decir, en un empleo de naturaleza técnico-pedagógica. Agrega que, en su opinión, el decreto N° 1.863, de 2004, sería ilegal por no haber sido registrado por la Sede Regional de Coquimbo, como sí aconteció con el N° 492, de 2011. Sobre la materia, es útil hacer presente que la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011, estableció un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de directores de establecimientos educacionales, materia cuya vigencia comenzó a regir a contar del 5 de enero de 2012, fecha en que se dictó el reglamento indicado en el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, de modo que hasta esta última data, correspondía aplicar para la provisión de tales cargos las normas contenidas en los antiguos textos de los artículos 31 bis, 32 y 33, de la citada ley N° 19.070. En este contexto, el aludido artículo 32, en su texto vigente a la data de expiración del lapso de nombramiento del interesado y posteriores concursos convocados por el municipio para proveer la plaza en cuestión, preceptuaba, en lo pertinente, que el nombramiento o contrato de los directores de establecimientos de educación tenía una vigencia de cinco años. Agrega el inciso final de dicha disposición, en lo que importa, que el director que no volviera a postular o que haciéndolo perdiera el concurso, seguiría desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de esa ley, y si ello no era posible, dada la dotación docente, tendría derecho a percibir una indemnización de cargo del empleador, según el artículo 73 de la ley N° 19.070. Como puede advertirse de las disposiciones citadas, así como de lo manifestado al respecto por la jurisprudencia de este Organismo de Control, a través del dictamen N° 64.172, de 2011, entre otros, la designación en el empleo de director, acorde con lo prescrito en el referido artículo 32, tiene una vigencia determinada por el legislador de cinco años, de manera que, una vez vencido ese lapso, se produce el cese de funciones, por el solo ministerio de la ley, con arreglo a la causal contemplada en el artículo 72, letra d), de la ley N° 19.070, esto es, el término del período por el cual se efectuó el contrato. En concordancia con lo anterior, la aludida jurisprudencia agrega que la respectiva entidad edilicia se encuentra en el imperativo de convocar, oportunamente, a concurso público para los fines de proveer el empleo en cuestión, toda vez que, en lo que interesa a la materia, la ley previó consecuencias jurídicas para el director que cesara por expiración del período legal de nombramiento, según lo previsto en el señalado artículo 32, vinculadas, precisamente, al desarrollo de dicho certamen. Ahora bien, en la situación que se analiza es posible apreciar que el señor Álvarez Álvarez, efectivamente, cesó en el cargo de director del liceo antes indicado, por el solo ministerio de la ley, al término del plazo de cinco años que duraba su nombramiento, de acuerdo con la preceptiva invocada. Sin embargo, la circunstancia que la Municipalidad de Ovalle ordenara la invalidación de los dos primeros certámenes a que convocó para proveer tal cargo -por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6° de la Constitución Política, y en los artículos 2° de la ley N° 18.575, y 53 de la ley N° 19.880-, impidió que pudieran verificarse las consecuencias enunciadas en el artículo 32 de la ley N° 19.070, en relación con la situación funcionaria de aquel, vale decir, que continuara cumpliendo alguna de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070, en la medida de ser factible, o que percibiera la referida indemnización. En este orden de ideas y, considerando que, en tanto se resuelve el concurso de director, no procede que el servidor saliente continúe desarrollando ese cargo, por haber cesado en el mismo en virtud de un mandato legal, no cabe sino concluir que el señor Omar Álvarez Álvarez debió continuar desempeñando un cargo de naturaleza docente directiva, toda vez que al no concurrir los supuestos del inciso final del artículo 32 antes citado, el municipio no pudo hacer uso de la opción de asignarle alguna de las funciones señaladas en el artículo 5° de la ley N° 19.070, de manera que no correspondió nombrarlo en el cargo de Coordinador Pedagógico, por tratarse de una plaza destinada a desempeñar labores técnico-pedagógicas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 5.335, de 2002; 36.539, de 2005 y 39.029, de 2012). Siendo ello así, la Municipalidad de Ovalle deberá dejar sin efecto el decreto N° 1.863, de 2004, que ordenó su nombramiento en el cargo señalado en el párrafo anterior. En el mismo sentido, no se advierte la improcedencia de que ese municipio, con posterioridad al último concurso convocado para proveer el cargo de director de la especie, llevado a cabo en el año 2008, hubiera nombrado al señor Omar Álvarez Álvarez como Inspector General de Liceo “Alejandro Álvarez Jofré”, habida cuenta que a esa época aún no se había dictado el reglamento de ejecución que permitía aplicar la nueva normativa de concursos de directores, contenida en la ley N° 20.501, lo cual implica que esa designación se enmarcaba dentro de las facultades que al efecto le confería al municipio el artículo 32 de la ley N° 19.070, vigente a esa data. Finalmente, en cuanto a la circunstancia expresada por el recurrente, respecto a que el decreto N° 1.863, de 2004, que ordenó su nombramiento como Coordinador Pedagógico, no se ajustaba a la legalidad, por no haber sido registrado por este Organismo de Control, resulta oportuno dejar claramente asentado que, a diferencia de lo que el interesado manifiesta, la omisión de dicho trámite no incide en la validez de los actos como el de la especie, por cuanto el trámite de registro consiste en la mera anotación material del acto correspondiente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.213, de 2010). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se acoge la solicitud deducida por el señor Álvarez Álvarez, y se reconsidera, en lo pertinente, el oficio N° 1.314, de 2012, de la Contraloría Regional de Coquimbo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República