Dictamen N° 39029/2012

N° 39.029 Fecha : 29-VI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Emilia Galdames Cisterna, docente de la Municipalidad de La Granja, solicitando un pronunciamiento en relación a su situación funcionaria, dado el tenor del decreto N° 564, de 2011, mediante el cual se le asignaron las funciones de directora de la escuela Benjamín Subercaseaux, a partir del 1 de abril de 2011 y hasta la asunción de un director titular, circunstancia esta última que no habría acaecido, sin perjuicio de lo cual la recurrente alega haber sido indebidamente alejada de tales labores. Requerido su informe, la Municipalidad de La Granja manifestó, en síntesis, que por aplicación del antiguo artículo 32 de la ley N° 19.070 -Estatuto de los Profesionales de la Educación-, la señora Galdames Cisterna cesó en su empleo de directora del indicado establecimiento el 31 de marzo de 2011, data en la cual no había sido provisto el cargo de director, dado lo cual, con el fin de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, se le asignó a la misma interesada el desempeño de dichas funciones, en forma transitoria, a través del aludido decreto N° 564, de 2011, a contar del 1 de abril de aquel año, las que concluyeron el 28 de febrero de 2012, toda vez que de acuerdo a la jurisprudencia que cita, aquellas no se podían extender más allá del término del año escolar. Además, es útil tener en consideración que, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que a través del decreto alcaldicio N° 16, de 2012, se nombró a la interesada en calidad de contratada, para desempeñarse como subdirectora en el referido establecimiento educacional, a contar del 1 de marzo hasta el 31 de julio del presente año, acto administrativo modificado por el decreto alcaldicio N° 181, de 2012, en el sentido que la peticionaria se desempeñaría, en la misma calidad, en la Escuela Tecno-Sur. Sobre el particular, es necesario hacer presente que la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011, estableció un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de directores de establecimientos educacionales, materia cuya vigencia no se encuentra sometida a la regla general prevista en el artículo cuarto transitorio, inciso primero -1 de mayo de 2011-, sino que sujeta a la disposición especial contemplada en el inciso tercero de ese precepto transitorio, supeditándola a la data en que se dicte el reglamento a que se alude en el nuevo artículo 31 bis de la ley N° 19.070, de modo que, en tanto no entrara en vigor dicho reglamento, correspondía aplicar las normas contenidas en los antiguos textos de los artículos 31 bis, 32 y 33, de la ley N° 19.070. En relación con lo expuesto, procede manifestar que a contar del 5 de enero de 2012, debe entenderse que entró en vigencia el mencionado reglamento del citado artículo 31 bis, por cuanto en esa fecha se publicó en el Diario Oficial el decreto N° 215, de 2011, del Ministerio de Educación, que introdujo modificaciones al decreto N° 453, de 1991, de dicha Secretaría de Estado, que aprobó el reglamento de la ley N° 19.070, regulando, precisamente, el precepto legal en comento. Precisado lo anterior, es oportuno destacar que, el artículo 32 de la ley N° 19.070, en su texto vigente a la fecha en que la interesada fue designada directora titular de la escuela Benjamín Subercaseaux, esto es, el 1 de abril de 2006, preveía, en lo pertinente, que el nombramiento o contrato de los directores tendrá una vigencia de cinco años, al término del cual se deberá efectuar un nuevo concurso, en el que podrá postular el director en ejercicio. Agregaba el inciso final de dicha disposición, que el director que no vuelva a postular o que haciéndolo pierda el concurso, seguirá desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de esa ley, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad o corporación, con igual número de horas que servía como director, sin necesidad de concursar. Si lo anterior, dada la dotación docente, no fuere posible, tendrá derecho a los beneficios establecidos en el inciso tercero del artículo 73 del mismo texto legal, esto es, percibir una indemnización de cargo del empleador, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes por cada año de servicio en el municipio o fracción superior a seis meses. Pues bien, sobre la materia es dable señalar, que atendido que la señora Galdames Cisterna fue nombrada -por el decreto N° 722, de 2006-, en el cargo de directora de la escuela Benjamín Subercaseaux, a contar del 1 de abril de 2006 y hasta el 31 de marzo de 2011, en armonía con lo expresado en los dictámenes N°s. 31.819, de 2010; 59.963 y 64.172, ambos de 2011, en esta última fecha, por mandato legal, se produjo su desvinculación laboral en el empleo directivo en examen, sin que conste que el municipio haya materializado su cese al cumplirse el período legal de vigencia de la designación. En este contexto, y dado que al 31 de marzo de 2011, aun no se había dictado el reglamento de ejecución que permitía aplicar la nueva normativa de concursos de directores ni tampoco se había provisto la plaza en comento con un titular, el caso de la citada profesora debió someterse a lo preceptuado en el citado artículo 32, que contemplaba la obligación para el municipio de convocar a un certamen y los efectos que el resultado de este producía para el director que no postulase o que, haciéndolo, perdiere el concurso, pues este debía seguir desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° del citado estatuto, con excepción del cargo de director -como lo han precisado los dictámenes N°s. 7.846, de 2002, y 10.670, de 2008-, y en caso contrario, tendría derecho a percibir la indemnización que prevé la anotada normativa. Así, y concordante con lo manifestado en los dictámenes N°s. 59.963 y 64.172, ambos de 2011, cumple con hacer presente que la entidad edilicia se encontraba en el imperativo de convocar, oportunamente, a concurso público para los fines de proveer el empleo en cuestión, obligación que deriva, además, del artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que contempla el principio de continuidad de la función pública. De este modo, considerando que si bien no resultó legalmente procedente que la señora Galdames Cisterna continuara en el cargo de directora, en calidad de titular, una vez expirado el plazo de cinco años, pues la ley prescribe en forma imperativa que ese empleo tendrá tal duración, no es menos efectivo que, en la especie, ello se produjo a consecuencia, por una parte, de la inactividad de la Administración, al no convocar a concurso con la debida antelación y, por otra, en virtud del decreto N° 564, de 2011, que la designó como directora a contar del 1 de abril de esa anualidad, en forma transitoria, hechos en los cuales no le asiste responsabilidad a la docente, por lo que éstos no pueden generarle consecuencias negativas. Siendo ello así, se la debió destinar a un cargo docente directivo, vale decir, como subdirectora o inspectora general, en el mismo o en otro plantel educacional hasta la fecha en que se convocara a concurso y este se resolviera, a objeto de que la referida profesional de la educación, en el evento de no postular o no resultar designada, pudiera hacer uso de las opciones que contemplaba el inciso final del artículo 32 de la ley N° 19.070, las que, como se indicara, no pueden verse afectadas por la omisión de la municipalidad de llamar a concurso oportunamente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 5.335, de 2002, y 56.767, de 2003). Atendido lo anterior, el decreto N° 564, de 2011, que le asignó funciones de directora a partir del 1 de abril de 2011, no se ajustó a derecho, a diferencia de la designación de la recurrente en un cargo de subdirectora, a contar del 1 de marzo de 2012, dispuesta mediante el decreto N° 16, del mismo año, la que debe mantenerse, de no mediar otra causal legal de expiración de funciones, hasta que se resuelva el certamen que se debe convocar y, en razón del resultado del mismo, se le designe directora del establecimiento en cuestión, o se aplique a su respecto el antiguo inciso final del artículo 32 del Estatuto Docente. Por consiguiente, la Municipalidad de La Granja debe mantener la designación de la señora Galdames Cisterna a que se refiere el decreto N° 16, de 2012; convocar, a la brevedad, a concurso público para proveer, en calidad de titular, el cargo de director de la escuela Benjamín Subercaseaux, y efectuado dicho concurso, proceder en los términos expuestos, de acuerdo con lo previsto en el antiguo inciso final del artículo 32 de la ley N° 19.070, respecto de la interesada, medidas respecto de las cuales debe informar a esta Entidad de Control en el plazo de 20 días. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que esa entidad edilicia deberá instruir un proceso disciplinario a fin de investigar las eventuales responsabilidades administrativas en que hubieren incurrido, con ocasión de la aludida omisión, los funcionarios encargados de efectuar la correspondiente convocatoria. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante