Dictamen N° 64172/2011

N° 64.172 Fecha:12-X-2011 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha rem itido a este Nivel Central la consulta formulada por la Municipalidad de Arica, mediante la cual solicita un pronunciamiento que determine los efectos jurídicos del cese de funciones de la señora Yeniffer Álvarez Zela, nombrada directora del Liceo Artístico Doctor Juan Noé Crevani, a partir del 1 de marzo de 2005, luego de cumplir el período legal de cinco años de vigencia que la normativa prevé para tal designación. A su vez, la recurrente reclama, por una parte, el pago de remuneraciones posteriores a la fecha de expiración de sus funciones y, por otra, que el municipio no convocó a concurso público el cargo que ocupaba, en la oportunidad establecida en el artículo 32 de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación. Por su parte, la Municipalidad de Santiago requiere se reconsidere el dictamen N° 13.249, de 2011, por el cual esta Contraloría General ordenó pagar remuneraciones al señor Juan Yáñez Rivas, exdirector de un establecimiento educacional de esa comuna, por el período que media entre el 1 de septiembre de 2010 -data en que esa entidad edilicia puso término a su relación laboral- y el 13 de octubre de ese mismo año -fecha en que le pagó la indemnización correspondiente-, por cuanto, en su opinión, el inciso final del artículo 73 de la ley N° 19.070, que ordena la mantención de los estipendios en tanto no se entere ese beneficio, no es aplicable a los directores de planteles educacionales. Sobre el particular, cumple señalar que el citado artículo 32 de la ley N° 19.070 -modificado por el N° 1 del artículo único de la ley N° 20.006, publicada en el Diario Oficial el 22 de marzo de 2005-, en su texto vigente a la data de expiración del lapso de nombramiento de la interesada, preceptuaba, en lo pertinente, que el nombramiento o contrato de los directores tendrá una vigencia de cinco años, al término del cual se deberá efectuar un nuevo concurso, en el que podrá postular el director en ejercicio. El reemplazo del director titular no podrá prolongarse más allá del término del año escolar, desde que el cargo se encuentre vacante, al cabo del cual obligatoriamente deberá llamarse a concurso. Agregaba el inciso final de dicha disposición, que el Director que no vuelva a postular o que haciéndolo pierda el concurso, seguirá desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de esa ley, en establecimientos educacionales de la misma Municipalidad o Corporación, con igual número de horas que servía como Director, sin necesidad de concursar. Si lo anterior, dada la dotación docente, no fuere posible, tendrá derecho a los beneficios establecidos en el inciso tercero del artículo 73 del mismo texto legal, esto es, percibir una indemnización de cargo del empleador, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes por cada año de servicio en el municipio o fracción superior a seis meses. Como puede apreciarse, la designación en el empleo en análisis tiene una vigencia determinada por el legislador, de manera que una vez vencido el plazo correspondiente, se produce el cese por el solo ministerio de la ley del funcionario que lo sirve, por aplicación de la causal de término de la relación laboral contemplada en el artículo 72, letra d), de la citada ley N° 19.070, cual es, el término del período por el cual se efectuó el contrato. De este modo, atendido que la señora Álvarez Zela fue nombrada por la Municipalidad de Arica, a través del decreto N° 753, de 2005, en el cargo de Directora del Liceo Artístico Doctor Juan Noé Crevani, a contar del 1 de marzo de 2005 -data a la cual el mencionado artículo 32, ya contemplaba una duración de cinco años del nombramiento en el empleo de la especie, según texto vigente a dicha época fijado por el artículo 1°, número 16, de la ley N° 19.410, publicada en el Diario Oficial el 2 de septiembre de 1995-, y hasta el mismo día y mes del año 2010, en esta última fecha, por mandato legal, se produjo su desvinculación laboral, lo que no se verifica que el municipio haya materializado al cumplirse el período legal de vigencia de la designación. Concordante con lo anterior, la entidad edilicia se encontraba en el imperativo de convocar, oportunamente, a concurso público para los fines de proveer el empleo en cuestión, obligación que emana del principio regulador de la actividad administrativa contenido en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cual es, la continuidad de la función pública; sin perjuicio que, además, deba tenerse especialmente en cuenta que del desarrollo del correspondiente certamen, el legislador ha previsto consecuencias jurídicas para quien servía el cargo y que cesó por expiración del período legal de nombramiento, cual es, que en el evento que este no postule nuevamente o que haciéndolo pierda el concurso, pueda percibir una indemnización (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 26.774, de 2003; 27.266, de 2004, y 31.819, de 2010). En consecuencia, la omisión del respectivo concurso público, no sólo afecta el cabal cumplimiento de la función educativa que compete al municipio, sino que además obsta que, respecto de un determinado exservidor, se pueda devengar un beneficio de carácter pecuniario, por lo que la Municipalidad de Arica debe, a la brevedad, convocar al certamen en comento y, efectuado el mismo, si la interesada no postula o haciéndolo no gana, y no existiendo, además, disponibilidad en la dotación docente, tendrá derecho a percibir la indemnización de que se trata. Sobre este punto, cumple con hacer presente que la ley N° 20.501 -publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011-, sustituyó el artículo 32 de la ley N° 19.070, estableciendo un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de directores de establecimientos educacionales, el que, de conformidad con el artículo cuarto transitorio, comenzará a regir desde la publicación del reglamento a que se alude en el artículo 31 bis, manteniéndose en el intertanto los mecanismos de selección vigentes a la fecha de publicación de esa ley. Enseguida, en lo que atañe al eventual derecho de un exdirector a mantener las remuneraciones con posterioridad a la data del cese de funciones, mientras no perciba la correspondiente indemnización -asunto que plantea tanto la señora Álvarez Zela, como la Municipalidad de Santiago-, al amparo de la disposición contenida en el inciso final del artículo 73 de la ley N° 19.070, este Organismo Contralor ha procedido a efectuar un nuevo estudio de la normativa, a consecuencia del cual, es forzoso concluir que ello resulta improcedente, puesto que el legislador no ha previsto tal beneficio para los directores de establecimientos educacionales. En efecto, la mencionada ley N° 19.410 modificó el entonces artículo 31 -actual artículo 32, luego del texto refundido de la ley N° 19.070, fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación-, en orden a establecer la concursabilidad de los cargos en comento, cambiando los nombramientos con carácter de indefinido, por una vigencia temporal de cinco años, disponiendo, en lo pertinente, que el exdirector que pierda el nuevo concurso y que no pueda volver a desempeñar otras funciones, atendida la dotación vigente, “tendrá derecho a los beneficios establecidos en el inciso tercero del artículo 52 bis de esta ley” -actual artículo 73, después del aludido texto refundido-, disposición esta que, a su vez, se remite a la indemnización prevista en el inciso quinto de este último precepto. En similares términos, se mantuvo el referido artículo 32, luego de su posterior modificación por la ley N° 20.006. A su turno, cabe considerar que el referido artículo 73 regula la causal de término de la relación laboral de los profesionales de la educación por supresión de las horas servidas, que previene el artículo 72, actual letra j), del mismo cuerpo estatutario, ordenando que ella debe fundamentarse en los instrumentos que indica -inciso primero-, el procedimiento para determinar el profesional afectado con la medida -incisos segundo a cuarto-, la indemnización a que tienen derecho los mismos -inciso quinto-, y el derecho de estos a mantener sus remuneraciones y demás beneficios, mientras no se les pague tal beneficio pecuniario -inciso final-. Como se advierte, el artículo 32 en análisis otorga a los exdirectores únicamente la indemnización prevista en el inciso quinto del artículo 73, y no el derecho excepcional a mantener las remuneraciones mientras aquella no se pague contemplado en el inciso final de esa norma, toda vez que este privilegio favorece exclusivamente a quienes cesen por la supresión de las horas que sirven, vale decir, se trata de dos beneficios independientes entre sí, relativos a situaciones jurídicas distintas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 48.004, de 2010). No obsta a lo anterior, que el eventual desempeño de la interesada, con posterioridad a la data de su desvinculación laboral -lo que no resulta posible determinar en forma fehaciente, con los antecedentes aportados-, deba ser retribuido por el municipio, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración. Por consiguiente, de acuerdo con las consideraciones de derecho expuestas, corresponde concluir que la señora Álvarez Zela no tiene derecho al entero de estipendios con posterioridad a su cese de funciones, acaecido por el solo ministerio de la ley al vencimiento del lapso de su nombramiento -sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente-, y además, acoger el planteamiento de la Municipalidad de Santiago, en cuanto a reconsiderar los dictámenes N°s. 24.085, de 2010, y 13.249, de 2011, y toda jurisprudencia en contrario sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República