Dictamen N° 6862/2011

N° 6.862 Fecha: 3-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Cámara Chilena de la Construcción, solicitando que se determine que en los contratos aludidos la fecha que debe ser considerada para el cálculo del reajuste polinómico es la de la ejecución de las obras y no aquélla del estado de pago. Indica, en este sentido, que durante el año 2009 los índices polinómicos correspondientes a las fechas de aprobación de los estados de pago fueron menores a los vigentes a la data de los respectivos estados de avance formulados y aprobados por el inspector fiscal, razón por la cual se habría generado una variación negativa. Requiere, además, que se ordene al Ministerio de Obras Públicas pagar los perjuicios financieros derivados del incumplimiento en el pago oportuno de los estados de pago en contratos de obra pública, pues dichos pagos se efectuarían fuera del plazo de 30 días que establece el artículo 156 del decreto N° 75, de 2004, de esa Secretaría de Estado, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, lo que estaría generando que las empresas contratistas tengan que soportar los perjuicios derivados de tal actuación. Señala, asimismo, que en algunos casos se habría dilatado la firma de varios estados de pago por no contar con la disponibilidad presupuestaria necesaria, acarreando importantes perjuicios financieros que han debido ser asumidos por las empresas contratistas. Requerido su informe, la Subsecretaría de Obras Públicas dio respuesta adjuntando el oficio N° 4.428, de 2010, de la Dirección de Vialidad, en el que se consigna que no han existido los retrasos a los que alude el recurrente, ya que el tiempo que transcurrió entre la emisión de los mencionados estados y su pago efectivo, obedece al tiempo normal de su tramitación. Expresa, al efecto, que los estados de pago tienen una tramitación administrativa posterior a su elaboración por el contratista, debiendo ser revisados para su validación, previa corrección de errores u omisiones. En este contexto, y en relación con la consulta referida a la fecha que debe ser considerada para el cálculo del reajuste aplicable al precio de un contrato de obra pública, cumple esta Contraloría General con consignar que el artículo 108 del decreto N° 75, citado, dispone que el valor convenido para la suma alzada o para los precios unitarios de las obras contratadas se considerará invariable. Sin embargo, estos contratos podrán estar afectos al sistema de reajuste que se establezca en las bases administrativas. El inciso segundo establece, en lo pertinente, que si éstas nada señalan, la obra pagada en los estados de pago, se reajustará en la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), “para el mes inmediatamente anterior al de la fecha del estado de pago, con relación al mes que antecede al de la apertura de la propuesta”. El inciso cuarto añade, en lo que interesa, que cada vez que proceda el pago de reajuste en los contratos, el valor de éstos “se entenderá automáticamente aumentado o rebajado, según proceda”, sin perjuicio de la posterior resolución que apruebe el mencionado reajuste. A su vez, el artículo 154, inciso segundo, indica que el estado de pago “será fechado el día que firme el Jefe de Departamento Nacional o el Director Regional”. Ahora bien, del examen de los artículos citados, y como puede apreciarse, resulta que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en el artículo 108, referido, contempla la posibilidad de que las bases administrativas establezcan el sistema de reajuste a que estará afecto el contrato y supletoriamente -a falta de esa estipulación- establece que el valor se reajustará según la variación del Índice de Precios al Consumidor. Enseguida, cabe señalar que del análisis de las presentaciones que se atienden aparece que el problema que se plantea se origina en aquellos casos en que son las bases administrativas las que determinan el sistema de reajuste, como por ejemplo el índice polinómico. En tales circunstancias, y dado que en cada pliego de condiciones puede a tal fin establecerse el sistema que la Administración determine, no resulta posible emitir un pronunciamiento de carácter general respecto de la fecha que debe ser considerada para el cálculo del reajuste correspondiente, razón por la cual el análisis deberá, en ellos, efectuarse caso a caso. Sin perjuicio de lo anterior, es dable agregar que si las bases aplicables al caso concreto aludieran a la fecha del estado de pago, ésta necesariamente deberá establecerse en la forma que señala el artículo 154, inciso segundo, del reglamento mencionado. Asimismo, es del caso señalar que en el supuesto de que -por no haberse establecido ningún sistema de reajuste en las bases respectivas- el sistema de reajuste a aplicar sea el del Índice de Precios al Consumidor, conforme al Reglamento para Contratos de Obras Públicas éste no puede sino ajustarse, en lo que respecta a las fechas de su aplicación, a lo establecido en el referido artículo 108 inciso segundo -mes inmediatamente anterior al de la fecha del estado de pago, con relación al mes que antecede al de la apertura de la propuesta-, pues así lo ha dispuesto expresamente la norma citada. Luego, y en cuanto a las variaciones negativas que, en la época que indican, habrían tenido que soportar los contratistas, es dable consignar que -como lo ha sostenido la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 43.714, de 2010- entender que la cláusula de reajuste sólo se puede aplicar cuando la variación es positiva, produciría un enriquecimiento ilícito para una de las partes, quebrantándose por tanto el equilibrio que debe mantenerse en los contratos que suscriba la Administración con los particulares, el que precisamente se busca asegurar a través de la adopción del régimen de reajuste basado en las oscilaciones del índice respectivo. En este sentido, y por lo demás, debe hacerse notar que esta regla de equilibrio se encuentra expresamente recogida en el reglamento que regula los contratos de que se trata, al disponerse en su artículo 108 inciso cuarto, ya citado, que cada vez que proceda el pago de reajustes en los contratos, el valor de éstos se entenderá automáticamente aumentado o rebajado, según proceda. Por otra parte, en lo que dice relación con el requerimiento de pago de los costos financieros a que alude la interesada, es necesario tener presente que el artículo 156 del decreto N° 75, citado, señala que los estados de pago que no sean pagados dentro de los 30 días siguientes a su fecha, devengarán, a contar del término de dicho plazo y hasta la fecha efectiva de pago, como único interés, el interés corriente que para operaciones reajustables en moneda nacional determina la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, sobre la suma a pagar. Añade, explícitamente, que se considerará como fecha del estado de pago la que fija el inciso segundo del artículo 154 -esto es, el día que firme el Jefe de Departamento Nacional o Director Regional- y como fecha de pago la del cheque correspondiente. De la disposición del artículo 156, recién mencionado, se desprende que el reglamento si bien fija un plazo para que se paguen los estados de pago, también ha previsto la posibilidad de que el mismo no se cumpla, estableciendo para tal evento el pago de una compensación al contratista, consistente en el interés a que alude el mismo artículo. Así, y como puede advertirse, la Administración no se encuentra habilitada para pagar otras sumas que sus cocontratantes pretendan percibir por este concepto. Finalmente, es pertinente consignar -en atención a lo manifestado por la recurrente sobre el particular- que la circunstancia de que el artículo 154, inciso segundo, ya referido, determine que el estado de pago será fechado el día que firme el Jefe del Departamento Nacional o el Director Regional, no significa que la autoridad respectiva esté facultada para firmarlo cuando lo estime conveniente, toda vez que los principios de eficiencia, eficacia, coordinación e impulsión de oficio del procedimiento, a que está sujeta por imperativo del artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la obligan a efectuar dicha actuación tan pronto corresponda, y a adoptar las medidas necesarias para que ello acontezca en forma oportuna -considerando especialmente la periodicidad de pago fijada para el contrato respectivo-, en términos tales que su incumplimiento puede generar las responsabilidades consiguientes. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que no resulta posible emitir un pronunciamiento de carácter general que determine la fecha que debe ser considerada para el cálculo del reajuste aplicable al precio de un contrato de obra pública en que el sistema respectivo fue establecido en las bases administrativas; que la reajustabilidad debe aplicarse tanto si la variación es positiva como negativa; que si la Administración excede el plazo que le concede el artículo 156 del decreto N° 75, citado, sólo se encuentra habilitada para pagar el interés que en ese precepto se indica, y que la autoridad debe firmar los estados de pago oportunamente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República