Dictamen N° 68870/2009

N° 68.870 Fecha: 10-XII-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Víctor Alejandro Aja Rivero y Claudio César Donoso Ávila, ex funcionarios de Carabineros de Chile, solicitando la reconsideración del dictamen N° 35.074, de 2008. Al efecto indican los peticionarios que el referido pronunciamiento lesiona las garantías fundamentales de igualdad ante la ley y de admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que imponen la Constitución y las leyes, reconocidas en el artículo 19 N°s. 2 y 17 de la Carta Política, toda vez, que conforme a la interpretación de las normas sobre probidad administrativa sustentada por esta Entidad Fiscalizadora, hasta la emisión del dictamen N° 7.426, de 2008, fueron destituidos de la institución de que se trata, medida que, atendidos sus efectos jurídicos, los inhabilita en la actualidad para ingresar a la Administración del Estado. Como cuestión preliminar, cabe indicar que, a través del señalado dictamen N° 35.074, de 2008, y en lo que interesa al caso del rubro, se desestimaron diversas presentaciones de ex funcionarios de Carabineros de Chile, en las que se solicitaba la invalidación de los actos administrativos en virtud de los cuales fueron separados de la institución antes de la emisión del citado dictamen N° 7.426, de 14 de febrero del mismo año. Lo anterior, fundado en el cambio jurisprudencial contenido en este último pronunciamiento, conforme al cual, esta Entidad de Control concluyó que los servidores de las instituciones que se indican favorecidos por alguna de las medidas alternativas a la pena privativa o restrictiva de libertad, de conformidad al artículo 29 de la ley N° 18.216, no se encuentran obligados a cesar en funciones como consecuencia de la causal de inhabilidad sobreviniente establecida en la letra c), del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, en relación con el artículo 64 de ese mismo texto normativo, esto es, hallarse condenados por crimen o simple delito. Al efecto, cabe recordar que el citado artículo 29 de la ley N° 18.216 establece que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en dicho cuerpo normativo a quienes no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria. Agrega, en lo que interesa, que el cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esa ley por quienes no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales. Añade, asimismo, que se exceptúan de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran para su agregación a un proceso criminal. De esta manera, el dictamen N° 7.426, de 2008, concluyó que no existen distinciones entre los empleados de los organismos de la Administración que pueden ser beneficiados por la exclusión de las anotaciones prontuariales ya señaladas, terminando así con las diferencias que se presentaban respecto del personal de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pública -Carabineros e Investigaciones- y Gendarmería de Chile, quienes tampoco están obligados en la actualidad a declarar la inhabilidad sobreviniente de que se trata, pudiendo, por ende, mantenerse en servicio activo en sus respectivas instituciones. Ahora bien, el dictamen N° 35.074, de 2008, precisó que atendido el principio de certeza jurídica, el cambio de la jurisprudencia administrativa aludido sólo tiene efectos hacia el futuro, de modo que no altera las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida, en relación a los funcionarios que fueron separados de su institución por aplicación de una medida disciplinaria fundada en lo dispuesto en el aludido artículo 64 de la ley N° 18.575, con anterioridad a la fecha de su emisión, esto es, al 14 de febrero de 2008, razón por la cual, en tanto dichos actos se ajustaron a derecho a la época de su emisión, no procede la invalidación invocada. Por otra parte, cumple advertir que tampoco procede revocar dichos actos sancionatorios, conforme a los límites establecidos para la revocación en el artículo 61, letra c), de la ley N° 19.880 -que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, puesto que esta no procede en aquellos casos en que, por la naturaleza del acto administrativo, su regulación legal impide que sean dejados sin efecto, como ocurre respecto de aquellos decretos o resoluciones expulsivos válidamente dictados, cuyas consecuencias jurídicas propias, consistentes en la pérdida de la condición de funcionario público, ya se agotaron en el tiempo -como ha sucedido en la especie respecto de los recurrentes-, y tal como lo ha señalado, además, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 12.023, de 1961, y 25.972, de 1968. Asimismo, debe tenerse en consideración que el ingreso o reincorporación a las funciones públicas sólo puede producirse por las vías expresamente indicadas en la ley, entre las que no se consulta la revocación de las señaladas medidas. De este modo, entonces, el dictamen N° 35.074, de 2008, cuya reconsideración se solicita tuvo por objeto aclarar la aplicación en el tiempo del nuevo criterio de interpretación, a propósito de las solicitudes de invalidación presentadas en contra de los actos que dispusieron la destitución de los servidores respectivos, razón por la cual procede ratificarlo en todas sus partes. No obstante lo anterior, el señalado pronunciamiento no se refirió acerca de las demás consecuencias desfavorables que se mantienen respecto de los ex funcionarios separados administrativamente del respectivo servicio, inhabilitándolos para ejercer cargos o empleos públicos en la actualidad. En este orden de ideas, cabe recordar que la letra e) del artículo 12 del Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, exige para ingresar a la Administración del Estado, en lo que interesa, no haber cesado en un cargo público por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones. En igual sentido, los artículos 10, letra e), y 11 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establecen la indicada exigencia. Por su parte, el artículo 38, letra f), de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General, dispone que esta Entidad llevará una nómina al día de los empleados separados o destituidos administrativamente, sin que pueda darse curso a ningún nombramiento recaído en persona afectada por esos actos a menos que intervenga decreto supremo de rehabilitación, cualquiera sea la naturaleza jurídica del servicio o institución a la que ellos deseen incorporarse o el estatuto de personal a que quedarán sujetos, tal como lo ha precisado esta Entidad de Control en su dictamen N° 41.280, de 2006. Al respecto conviene tener presente que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.592, de 2007, ha precisado que la rehabilitación puede ser solicitada y concedida en cualquier momento y, en caso de ser otorgada, elimina el impedimento de reingreso del respectivo ex servidor en la medida que se dé cumplimiento a los plazos correspondientes, sin perjuicio de lo cual, se deben cumplir los demás requisitos especiales establecidos en las normas estatutarias que rijan el empleo o cargo al que trata de acceder. En armonía con dicho pronunciamiento y tratándose, en la especie, de ex servidores de Carabineros de Chile destituidos en las condiciones antedichas, ellos pueden solicitar la rehabilitación en cualquier momento, sin necesidad de esperar el transcurso de ningún periodo de tiempo para ello, sin perjuicio de tener que satisfacer las demás exigencias legales establecidas por la normativa que rija el nuevo empleo al cual pretendan acceder. Con todo, cumple advertir que la rehabilitación es una facultad que ejerce privativa y discrecionalmente el Presidente de la República, autoridad que, en su oportunidad, podrá ponderar la especial situación que inhabilita, para su reincorporación a la Administración, a aquellos servidores cuyas destituciones fueron dispuestas en virtud del criterio jurisprudencial vigente con anterioridad al dictamen N° 7.426, de 2008, que innovó en la materia. Ahora bien, corresponde precisar que las medidas de destitución de que se trata, además de hacer perder la calidad de funcionarios públicos a los recurrentes, producen -como se ha visto- el efecto de impedir el reingreso de aquellos a la Administración Pública, razón por la cual, aun cuando obtengan el decreto de rehabilitación mencionado, se encontrarán imposibilitados de incorporarse a ciertos organismos de la Administración en virtud de la sanción disciplinaria expulsiva de que fueron objeto, mientras no se cumpla el plazo exigido al efecto en las respectivas normas estatutarias. Conforme a lo anterior, resulta procedente instruir a los servicios involucrados a fin de que informen a esta Entidad de Control la identidad de los ex empleados que, condenados por crimen y simple delito y favorecidos por lo dispuesto en el artículo 29 de la ley N° 18.216, fueron destituidos con anterioridad a la emisión del citado dictamen N° 7.426, de 2008, por no haber comunicado a su superior jerárquico la inhabilidad que les afectaba. Ello, con el fin de ponderar, en cada caso particular, la exigencia adicional relativa al plazo de cinco años que contemplan los estatutos administrativos citados, en el evento que dichos ex servidores pretendan reincorporarse a alguno de los organismos regidos por dichos cuerpos legales una vez obtenida la rehabilitación respectiva. En mérito de lo precedentemente expuesto, compleméntense los dictámenes N° 35.074 y 56.126, ambos de 2008, en los términos indicados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República