Dictamen N° 6914/2018

N° 6.914 Fecha: 09-III-2018 Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación del señor Pedro Antonio Lira Bianchi, funcionario del Ministerio del Deporte, mediante la cual alega la existencia de un error al momento de haber sido traspasado desde el Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND) a la referida Cartera de Estado en el año 2014, lo que implicaría la posibilidad de perder su empleo en caso de tener que ser éste concursado. Requerida de informe, la anotada Secretaría de Estado manifestó que en la referida anualidad el peticionario fue encasillado en su dotación de planta, vía traspaso, como directivo grado 4, correspondiendo al cargo de jefe de departamento. Sin embargo, agrega que de conformidad con lo indicado por la entonces Jefa del Departamento de Desarrollo de las Personas del IND, el señor Lira Bianchi aún conservaría un cargo profesional grado 4 la planta de esta última repartición, atendido lo cual consulta si es posible traspasar, a través de un acto administrativo, el citado cargo al Ministerio del Deporte para efectos de mantener al funcionario en la misma calidad y grado que poseía en su anterior servicio. Además, hace presente que la situación del requirente en la actualidad es diversa, toda vez que mediante el decreto N° 120891/149, de 2016, de ese origen, aquel fue nombrado en el cargo de Jefe de División grado 2, pasando a ser parte de la planta de directivos de exclusiva confianza, de modo que su cargo ya no debe ser concursado, sino que puede permanecer en él mientras mantenga dicho atributo. Como cuestión previa, cabe indicar que el numeral 1) del artículo primero transitorio de la ley N° 20.686 -que creó el Ministerio del Deporte-, facultó al Presidente de la República para, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, fijar la planta de personal del referido Ministerio, así como regular las materias vinculadas con el traspaso y posterior encasillamiento de servidores desde el Instituto Nacional de Deportes de Chile. Enseguida, el numeral 2) de la norma precitada le permitió “Disponer, sin solución de continuidad, el traspaso de funcionarios titulares de planta y a contrata” desde el IND a la anotada Secretaría de Estado, agregando que el traspaso del personal y de los cargos que sirven se efectuaría en el mismo grado y calidad jurídica que tenían a la fecha de esa operación. Asimismo, dicho N° 2 previno que “En el respectivo decreto con fuerza de ley que fije la planta de personal se determinará el número de funcionarios que serán traspasados por estamento y calidad jurídica, estableciéndose además el plazo en que se llevará a cabo este proceso. La individualización del personal traspasado y encasillado cuando corresponda, se realizará a través de decretos expedidos bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República", por intermedio del Ministerio respectivo”. Luego, los literales a) y b) del numeral 6) establecieron que el uso de las facultades señaladas precedentemente no podrá, entre otras restricciones, “tener como consecuencia ni podrá ser considerado como causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones o término de la relación laboral del personal traspasado”, así como tampoco “podrá significar pérdida del empleo, cesación de funciones, disminución de remuneraciones ni modificación de derechos previsionales de los mismos servidores”. Así, en cumplimiento del anotado numeral 1), el decreto con fuerza de ley N° 1°, de 2013, del Ministerio Secretaría General de Gobierno, fijó la planta de personal del Ministerio del Deporte y reguló las demás materias a que se refiere el artículo primero transitorio de la apuntada ley N° 20.686. A su vez, en virtud del citado numeral 2), el decreto N° 6, de 2014, del Ministerio Secretaría General de Gobierno, traspasó y encasilló al recurrente desde el Instituto Nacional de Deportes al Ministerio del Deporte, como directivo grado 4, acto administrativo que fue tomado razón con alcance por el oficio N° 16.740, de 2014, de la Contraloría General, haciéndose presente que el empleo en comento debía denominarse Jefe de Departamento. Sobre el particular, cabe advertir que de los antecedentes tenidos a la vista consta, por una parte, que mediante la resolución N° 59, de 2002, del IND, el señor Lira Bianchi fue nombrado en la planta de dicho organismo como profesional grado 4 y, por otra, que la resolución N° 63, de la misma anualidad y origen, lo designó como jefe de departamento grado 4, conservando el empleo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 87, letra e), y 88, inciso segundo, de la ley N° 18.834. De lo anterior se desprende que, no obstante que al momento de su traspaso y encasillamiento en la planta del Ministerio del Deporte, el requirente era titular de los dos cargos recién mencionados en la dotación de planta del IND, el referido decreto N° 6 efectuó dicha operación únicamente respecto del cargo de jefe de departamento grado 4 -que se encontraba sirviendo en ese entonces-, omitiendo cumplir dicho mandato legal en relación con la plaza de profesional de planta que mantenía en propiedad en el indicado Instituto. Pues bien, en relación con la consulta planteada por el Ministerio del Deporte en orden a traspasar el antedicho cargo mediante un acto administrativo, corresponde tener a la vista lo previsto por el artículo primero transitorio de la citada ley N° 20.686, según el cual la facultad del Presidente de la República para fijar la planta de dicho Ministerio y disponer los traspasos y encasillamientos de que se trata debía efectuarse mediante decretos con fuerza de ley y dentro del plazo de un año contado de la fecha de publicación de esa preceptiva legal, es decir, el 28 de agosto de 2013. En tal sentido, y acorde a lo señalado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida en el dictamen N° 55.573, de 2015, cabe concluir que el término establecido para ejercer la potestad legislativa delegada ha expirado, de modo que es improcedente llevar a cabo el mencionado traspaso de manera extemporánea y sin las formalidades que la ley establece para tales efectos. No obstante lo anterior, cabe recordar que el personal traspasado se encuentra amparado por la protección prevista en los indicados literales a) y b) del numeral 6) de la ley N° 20.686, en cuya virtud el traspaso y encasillamiento de los funcionarios en la planta de la anotada cartera de Estado no podía significar, entre otras restricciones, la supresión de cargos, la pérdida del empleo ni la cesación de funciones del personal traspasado. En tal contexto, con el objeto de dar cumplimiento a la garantía señalada precedentemente y habida consideración que la planta de personal del Ministerio del Deporte -contenida en el anotado decreto con fuerza de ley N° 1-, contempla en su estamento de profesionales dos cargos grado 4, el señor Lira Bianchi deberá ser incorporado a la planta de esa cartera de Estado en uno de los empleos mencionados, en calidad de titular, tan pronto se produzca una vacante en uno de ellos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República