Dictamen N° 69937/2009

N° 69.937 Fecha: 16-XII-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General, por una parte, don Oscar Corvalán Aracena, en representación de la empresa Curifor S.A., y, por otra, don Antonio Espinoza Chávez, en representación del establecimiento comercial Berta Villanueva y Cía. Ltda., reclamando en contra de la Municipalidad de Ñuñoa, por cuanto se ha negado a devolver a ambos contribuyentes los montos que éstos pagaron por concepto de publicidad instalada en los locales comerciales que indican bajo la vigencia del anterior texto del artículo 41, N° 5, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, es decir, de aquel correspondiente a la modificación introducida a dicha disposición por la ley N° 20.033 -publicada en el Diario Oficial de fecha 1 de julio de 2005-, el cual rigió hasta la dictación de la ley N° 20.280 -publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de julio de 2008-, que reformó, nuevamente, esa norma legal. Asimismo, la empresa Curifor S.A. reclama también por el cobro que la mencionada entidad edilicia le ha efectuado por el mismo concepto bajo la vigencia de la actual norma, el cual estima igualmente improcedente. Requerido el municipio, éste ha informado a través de los oficios N°s. A 1.300/1194 y A 1.500/2079, ambos de 2009, manifestando, en síntesis, que los pagos de los permisos pertinentes bajo la vigencia del antiguo tenor de la disposición en comento se habrían ajustado a derecho, toda vez que las publicidades respectivas se proyectarían sobre un bien nacional de uso público y que, por ende, los cobros efectuados procederían en conformidad con la norma vigente a la época anotada. Añade la entidad edilicia que el cobro que se realiza a la empresa Curifor S.A. desde la vigencia de la última modificación introducida a la norma citada, también resulta procedente, toda vez que la publicidad de que se trata no daría a conocer solamente el giro de dicha sociedad, por lo que no se encontraría exenta de la obligación de pagar el derecho municipal respectivo. Como cuestión previa, y en relación con la devolución de las sumas que los recurrentes habrían pagado por concepto de publicidad en virtud del anterior texto de la disposición en análisis, cabe recordar que éste, en su inciso primero, facultaba a las municipalidades para cobrar derechos por “Los permisos que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. El valor correspondiente a este permiso se pagará por anualidades, según el valor establecido en la respectiva Ordenanza Local”. A su vez, su inciso segundo agregaba, en lo que importa, que “Tratándose de los permisos que se otorguen a las empresas que realizan la actividad económica de publicidad, que puede ser vista u oída desde la vía pública, el valor corresponderá al vigente en la Ordenanza Local de Derechos Municipales”. Sobre el particular, en primer lugar, cumple puntualizar que, tal como puede apreciarse del tenor de la disposición señalada y según se ha indicado en el dictamen N° 19.243, de 2006, su inciso primero habilitaba a los municipios para cobrar derechos por publicidad instalada en la vía pública -la cual, según lo concluido en el dictamen N° 29.101, de 1989, está constituida por los bienes nacionales de uso público cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación y que estén destinados al tránsito y circulación de los mismos-, en tanto que su inciso segundo habilitaba a las entidades edilicias para cobrar, por permisos otorgados a ciertas empresas que describe, derechos por la instalación de publicidad en propiedad privada que pudiera ser vista u oída desde la vía pública. Ahora bien, es dable manifestar que, según se advierte del tenor literal de la norma citada, el concepto al que el legislador ha recurrido al regular los cobros en comento es el de instalación de publicidad, de manera que lo relevante para la interpretación de la mencionada disposición es que los letreros de que se trata se encuentren instalados en el bien respectivo, es decir, unidos a la edificación. En este contexto, cabe indicar que la proyección a que se refiere el municipio recurrente no es un elemento que haya sido considerado en ese precepto para la procedencia del cobro por publicidad, por lo que no corresponde asimilar tal concepto al de instalación, utilizado en dicha disposición, para ese fin. Resulta útil agregar que de los propios informes de la Municipalidad de Ñuñoa se desprende que los letreros publicitarios en cuestión se encuentran instalados en propiedad privada, reconociéndose expresamente en uno de ellos que “el soporte (instalación) está en una propiedad privada”. Precisado ello, cumple señalar que los dictámenes N°s. 19.243, de 2006; 20.082, de 2007 y 16.816, de 2008, concluyeron, interpretando el anterior tenor de la norma aludida, que para que las entidades edilicias pudieran cobrar derechos municipales por publicidad instalada en propiedad privada, era necesario, en primer lugar, que aquélla fuera vista u oída desde la vía pública, y, en segundo lugar, que el sujeto afectado por el cobro y titular del permiso correspondiente fuera una empresa que realizara la actividad económica de publicidad. Pues bien, considerando que este último requisito no concurre en los casos en análisis, cabe concluir que, por las razones antes expresadas, dichos cobros no se han ajustado a derecho, y que, por ende -tal como se ha sostenido en el dictamen N° 24.329, de 2009-, procede que el aludido municipio acceda a las solicitudes de devolución formuladas por los interesados. Por otra parte, en cuanto al cobro que actualmente se realiza a la empresa Curifor S.A., cumple anotar que, en virtud del nuevo tenor del inciso primero del referido artículo 41, N° 5, las municipalidades están facultadas para cobrar derechos por “Los permisos que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. El valor correspondiente a este permiso se pagará anualmente, según lo establecido en la respectiva Ordenanza Local. En todo caso, los municipios no podrán cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que sólo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro”. Al respecto, es necesario indicar que, a través del dictamen N° 26.478, de 2009, este Organismo de Control ha precisado que procede entender incluidos en la expresión “publicidad que sólo dé a conocer el giro”, contenida en dicha norma, a aquellos letreros que, además del giro del establecimiento, aludan a su nombre, por cuanto resulta inherente al concepto de publicidad la singularización de un determinado oferente dentro del mercado. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que, a contar del 4 de julio de 2008, el referido cobro se ajustará a derecho en la medida que corresponda a la instalación de publicidad en la vía pública, o que pueda ser vista u oída desde la misma, y que no incluya a aquélla que la ley ha excepcionado de dicho pago, esto es, la que señale únicamente el giro del establecimiento y su individualización -de acuerdo a lo sostenido en la jurisprudencia citada- y esté adosada a la edificación en que se realiza la actividad propia del giro respectivo, aspecto de hecho que, previo al requerimiento de pago, debe ser verificado por el municipio. Se remite fotocopia del aludido dictamen N° 26.478, de 2009, para su conocimiento. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General