Dictamen N° 69939/2025

N° E69939 Fecha: 28-04-2025 Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario impartir las siguientes instrucciones con la finalidad de aclarar diversas consultas relacionadas con la aplicación del artículo 35 quáter de ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, agregado por la ley N° 21.634. I. Antecedentes. En primer término, resulta relevante manifestar que dicha reforma legal es parte de la evolución en materia de probidad y transparencia, experimentada a partir de 1994 con la creación de la Comisión Nacional de Ética Pública, cuyo informe dio origen, entre otras, a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado. En ese marco, según consta en la historia de la ley N° 21.634, las propuestas contenidas en dicho cuerpo legal respondieron a la exigencia social de contar con mayores niveles de transparencia y probidad en el Sistema de Compras Públicas, siendo uno de sus objetivos elevar los estándares aplicables a todos quienes realicen compras con recursos públicos en varios aspectos, entre ellos, la contratación con funcionarios del organismo o sus parientes. Ello, dio origen a la incorporación del citado artículo 35 quáter. Precisado lo anterior, cabe señalar que el referido artículo 35 quáter, se encuentra incorporado en el Capítulo VII, denominado “De la probidad administrativa y transparencia en la contratación pública”, que entró en vigor al momento de publicarse dicho texto legal en el Diario Oficial, esto es, el 11 de diciembre de 2023. Dicho artículo se sitúa en el contexto de un capítulo que va desarrollando criterios y medidas tendientes a promover la probidad administrativa junto con la transparencia que deben imperar en todos los procedimientos y modalidades de contratación pública. II. Análisis del artículo 35 quáter. Desde una perspectiva general, el artículo 35 quáter establece una amplia prohibición en materia de contratación pública, al disponer que ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal que dicho precepto señala. Para una exposición más detallada de la materia, se efectuará el análisis particular de cada uno de los incisos del artículo en comento. Incisos primero y segundo. El inciso primero del artículo en análisis dispone que “Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica, o con las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo, ni con sus cónyuges o convivientes civiles, ni con las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”. A su vez, su inciso segundo prevé que “La prohibición establecida en el inciso anterior debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”. Ahora bien, respecto a la regulación contenida en el inciso primero, cabe indicar que la intención del legislador -según consta en la historia fidedigna de la ley N° 21.634-, fue establecer una prohibición de carácter general, que impida a todos los organismos del Estado contratar, entre otros, con funcionarios del mismo organismo y sus parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Esta prohibición rige mientras los respectivos funcionarios mantengan la calidad de tales. Luego, los organismos del Estado tienen prohibido contratar con: • El personal del mismo organismo, cualquiera sea su calidad jurídica. • Las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo. • Los cónyuges o convivientes civiles de las personas antes aludidas. • Las demás personas unidas a estas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad. • Las sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que las personas antes señaladas formen parte o sean beneficiarios finales. • Las sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que las personas indicadas sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales. • Las sociedades anónimas abiertas en que las aludidas personas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, directamente o como beneficiarios finales. • Los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. Seguidamente, en lo referente al inciso segundo del artículo en examen, del tenor de dicho precepto se desprende que la prohibición en análisis se extiende a todo el personal que depende de la misma autoridad o jefatura superior del organismo del Estado que lleva a cabo el procedimiento de contratación, ya sea a través de una licitación o mediante otras modalidades contempladas en la ley. Para determinar el alcance de los vocablos “autoridad o jefatura superior”, que utiliza el inciso en examen, resulta necesario acudir a la estructura de cada organismo en particular. A modo ejemplar, el término autoridad, en el contexto específico de los ministerios, corresponderá al ministro(a), y la denominación jefatura superior debe entenderse que hace referencia al subsecretario(a) o a la jefatura de los servicios descentralizados. En el caso de las municipalidades la autoridad superior es el alcalde(sa). En lo relativo al término “organismo” utilizado por el inciso en análisis, la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 27.907, de 2018, ha entendido que es análoga a servicio público o institución, y es comprensiva de la totalidad del correspondiente servicio, no reduciéndose, por tanto, a alguna de sus reparticiones o dependencias. Por último, es preciso mencionar que el artículo 16, inciso tercero, de la ley N° 19.886, determina las personas que se consideran como beneficiarias finales. Inciso tercero. Este inciso prevé que “Igualmente, la prohibición para suscribir contratos establecida en el inciso primero se extenderá, respecto de los funcionarios directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, y de los funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación, a las personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y a las sociedades en que aquellos o estas participen en los términos expuestos en el inciso primero, durante el tiempo en que ejerzan sus funciones, y hasta el plazo de un año contado desde el día en que el respectivo funcionario o funcionaria haya cesado en su cargo”. Como puede advertirse, este inciso extiende por un año más la prohibición para contratar con el respectivo organismo del Estado establecida en el inciso primero respecto de los funcionarios que hayan tenido las calidades que en cada caso se indica y de los parientes y sociedades que se mencionan, esto es: • Funcionarios(as) directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe(a) de departamento o su equivalente. • Funcionarios(as) que participen en procedimientos de contratación. • Personas unidas a los funcionarios(as) indicados por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley Nº 18.575 (cónyuge, hijos adoptados, o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive). • Sociedades en que participen las personas antes mencionadas, en los términos expuestos en el inciso primero. Inciso cuarto. Este inciso dispone que “Sin perjuicio de lo anterior, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, de acuerdo a lo señalado por el jefe de servicio, los organismos del Estado podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados, en el caso de los órganos de la Administración del Estado. En el caso del Congreso Nacional, la comunicación se dirigirá a la Comisión de Ética y Transparencia del Senado o a la Comisión de Ética y Transparencia de la Cámara de Diputados, según corresponda y, en el caso del Poder Judicial, a su Comisión de Ética”. El inciso en examen regula una excepción a la prohibición para contratar que rige para los organismos del Estado, estableciendo para tal efecto exigencias que deben concurrir de manera copulativa. Tales exigencias son: • Existencia de circunstancias excepcionales, lo que debe ser ponderado por el jefe(a) de servicio. A modo ejemplar, tales circunstancias se configurarían en aquellos casos de comunas pequeñas, en las que las relaciones de parentesco son estrechas o el número de prestadores es muy limitado; en territorios rurales de baja población; en aquellos municipios ubicados en zonas aisladas o extremas, o en territorios insulares. • Los contratos deben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado; lo que debe acreditarse en cada caso por el jefe(a) del servicio; • La aprobación del respectivo contrato debe efectuarse, en cada caso, mediante resolución fundada. • La antedicha resolución, en el caso de los órganos de la Administración del Estado, debe comunicarse al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputadas y Diputados. Al respecto, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia administrativa en situaciones análogas ha puntualizado que para acogerse a esta clase de excepción, la autoridad o jefe del servicio deberá efectuar el análisis caso a caso, debiendo explicitar en el correspondiente acto administrativo, los razonamientos y las circunstancias fácticas tenidas en consideración como también los fundamentos y antecedentes específicos -objetivos y comprobables-, conforme a los cuales se ha adoptado la decisión de recurrir, en el caso concreto, a la excepción en comento (aplica dictamen N° 31.840, de 2014, de este origen). III. Consultas específicas sobre la aplicación de los incisos del artículo 35 quáter de la ley N° 19.886. Consultas vinculadas a la aplicación del inciso primero. 1. Procedencia de contratar a una persona jurídica de la que forma parte un funcionario de un Hospital para que preste servicios médicos o clínicos en dicho establecimiento. Al respecto, cabe indicar que en este caso se configura la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 35 quáter. Por ende, la contratación solo será posible si se cumplen estrictamente los supuestos previstos para que resulte aplicable la situación de excepción contemplada en el inciso cuarto del artículo 35 quáter de la ley N° 19.886, debiendo la autoridad o jefatura superior emitir para tal efecto una resolución fundada, en los términos antes anotados. 2. Procedencia de contratar con sociedades en las que trabajan profesionales funcionarios que se desempeñan en el respectivo organismo, pero que no forman parte de la sociedad ni tienen la calidad de beneficiarios finales de la misma. La prohibición afecta a las sociedades de las que los funcionarios del correspondiente organismo formen parte o sean beneficiarios finales, calidades que, según se desprende de la respectiva consulta, no tendría el trabajador que la motiva, por lo que a su empleadora no le afectaría la prohibición de la especie. Lo anterior, es sin perjuicio del deber de abstención que afecta al funcionario(a) en conformidad con lo previsto en el artículo 35 quinquies de la ley N° 19.886. 3. Aplicación del inciso primero del artículo en examen, en el caso de una comuna de muy baja población, lo que generaría un alto riesgo de que se configure una inhabilidad por vínculos de parentesco, y en la situación de algunas regiones del país donde la cantidad de proveedores es muy limitada. Sobre lo consultado, cabe reiterar que el inciso final del artículo 35 quáter contempla la posibilidad de invocar la situación de excepción regulada en dicho inciso, permitiendo de este modo la respectiva contratación cuando concurran de manera copulativa los supuestos contemplados en la norma. En tal caso, tal como se ha mencionado precedentemente, la autoridad deberá analizar el caso concreto, de manera tal de calificar si se configura estrictamente la circunstancia excepcional que se pretende invocar y, en tal caso excepcional, proceder a la aprobación del respectivo contrato mediante un acto administrativo fundado. 4. Procedencia de que una persona vinculada en primer grado de parentesco con un funcionario municipal celebre un contrato de prestación de servicios con el municipio. Procedencia de que participe en una licitación quien tiene un vínculo de parentesco en segundo grado de afinidad con una funcionaria docente de una escuela municipal o de consanguinidad en primer grado con una profesional dependiente del municipio. Al respecto, cabe precisar que según consta de la historia fidedigna de la ley N° 21.634, la intención del legislador fue hacer extensivas las inhabilidades para contratar a los parientes de todos los funcionarios del respectivo organismo público hasta el segundo grado de parentesco, sea por consanguinidad o afinidad. De este modo, en el caso de las consultas a que se refiere este numeral se configura la prohibición para contratar con el organismo en el que se desempeñan los parientes de los respectivos proveedores. 5. Procedencia de la participación y eventual adjudicación en un proceso de licitación pública, convocado por el respectivo municipio, de proveedores unidos por vínculos de parentesco en primer grado de consanguinidad con una funcionaria contratada por el Departamento de Salud Municipal y que presta servicios en un Centro de Salud Familiar y Servicio de Urgencia, o con una funcionaria dependiente del Departamento de Administración Municipal. Sobre esta consulta, cabe precisar, en primer término, que el Centro de Salud Familiar y el Servicio de Urgencia son dependencias del Departamento de Salud Municipal, el cual integra la estructura de la entidad edilicia y, por tanto, sus funcionarios son servidores dependientes del municipio. Lo mismo aplica en el caso del Departamento de Administración Municipal. De este modo, la situación consultada se encuentra en el supuesto que inhabilita a un proveedor unido por el vínculo de parentesco ya mencionado, para efectos de participar en los aludidos procesos concursales. 6. Procedencia de la contratación por parte del ente comunal de servicios artísticos, culturales o de producción de eventos de distinta naturaleza, llevados a cabo por productoras o agrupaciones integradas por funcionarios dependientes de la entidad edilicia. Tal como se señaló respecto de la consulta precedente, la situación descrita se encuentra precisamente en el supuesto que inhabilita a un determinado proveedor -en la especie, a una productora de eventos o agrupación cultural integrada por funcionarios municipales-, para participar en procesos de contratación efectuados por el municipio. 7. Se consulta acerca de la procedencia de solicitar una declaración al oferente o proveedor del bien o servicio, para efectos de acreditar que no posee vínculos con personal del organismo en los términos definidos en el inciso primero del artículo 35 quáter y, a su vez, si la referida declaración es antecedente suficiente para acreditar las acciones de revisión que debe efectuar el organismo, previo a la celebración de un determinado contrato. Al respecto, cabe indicar que se debe requerir al proveedor la referida declaración en los términos ya indicados, lo que se entiende sin perjuicio de la facultad que le compete al organismo público de verificar la veracidad de lo declarado, a través de los medios que sean conducentes. Consultas vinculadas a la aplicación del inciso segundo del artículo 35 quáter. 1. Se solicita aclarar si la prohibición contenida en el inciso segundo en estudio, es aplicable a todos los funcionarios dependientes del municipio, incluyendo a los servidores del Departamento de Educación Municipal, asistentes o profesionales de la educación y de la salud, y trabajadores de las corporaciones o fundaciones municipales o si solamente resulta aplicable al personal encargado de adquisiciones o que interviene en el procedimiento de contratación y, en este último caso, a quienes participan directa o indirectamente en tal proceso. Al respecto, cabe consignar que el inciso segundo del artículo 35 quáter establece que la prohibición afecta a todo el personal que dependa de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación. Como puede advertirse, la última parte de esa norma legal está haciendo referencia a la “entidad o servicio público que intervenga”, esto es, a la institución completa. Luego y como se señaló en el dictamen N° E464046, de 2024, de esta Contraloría General, la prohibición de suscribir contratos se aplica respecto de todo el personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público propiamente tal, esto es, en el caso en análisis, a todo el personal dependiente del Alcalde o Alcaldesa de la Municipalidad respectiva, independientemente de que el servidor haya participado o no en el procedimiento de contratación o en el área en que éste se desarrolló. 2. Se consulta sobre el alcance de lo dispuesto en el inciso segundo en examen, en orden a si la prohibición se extiende o no “respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”, cuando en un mismo procedimiento de adquisición participan dos o más organismos de un Ministerio. Se expone que en la respectiva Secretaría de Estado existen servicios cuyas jefaturas, en virtud de su normativa reglamentaria y orgánica interna, cuentan con facultades para resolver respecto de las adquisiciones que realicen. Sobre el particular, cabe señalar que el término “organismo” utilizado por el inciso en análisis, constituye una expresión que, desde antigua data, la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el precitado dictamen N° 27.907, de 2018, ha entendido que es análoga a “servicio público o institución” y es comprensiva de la totalidad del correspondiente servicio. En el caso particular consultado, la prohibición afecta a todo el personal que dependa de la autoridad del respectivo ministerio, no correspondiendo para estos fines distinguir entre las distintas dependencias de éste. En dicho contexto, cabe precisar que la ley hizo extensiva la prohibición en análisis a todo el personal dependiente del mismo superior jerárquico de la entidad pública que interviene en el procedimiento de contratación, es decir, la autoridad que contrata, sin importar si, para tales efectos, dicha autoridad delegó atribuciones y facultades propias en uno o más funcionarios de jerarquía inferior, como asimismo si el funcionario participó o no en el procedimiento de contratación. Consultas vinculadas a la aplicación del inciso tercero del artículo 35 quáter. 1. Se solicita aclarar si la expresión “funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación” debe interpretarse en forma amplia, esto es, referida a todos los procesos de contratación de todas las unidades municipales o en sentido estricto, comprensiva solo de cada procedimiento de adquisición en particular. Acerca de lo consultado, cabe consignar que el artículo 13 del decreto N° 661, de 2024, del Ministerio de Hacienda, nuevo reglamento de la ley N° 19.886, precisa que participan en cada procedimiento de contratación y de ejecución contractual el requirente de compra, los participantes de la unidad de compra o unidad equivalente, el evaluador o comisión evaluadora, el visador jurídico, el administrador de contrato y el firmante. Luego, como ese precepto indica que la nómina que se regula debe confeccionarse para cada procedimiento de contratación y de ejecución contractual, la expresión “que participen en procedimientos de contratación” debe entenderse en sentido estricto, esto es, para cada adquisición en específico. 2. Se solicita aclarar si la prohibición regulada en el inciso tercero del artículo en examen afecta a los funcionarios directivos o jefes de departamento o su equivalente de cualquier organismo del Estado. Al respecto, cabe indicar que este inciso tercero establece una regla especial relativa al alcance de la prohibición para suscribir contratos, ya regulada en el inciso primero del artículo 35 quáter, ampliándola por el plazo que indica, por lo que debe entenderse comprensiva, en lo que importa, solo de los funcionarios directivos o jefes de departamento o su equivalente de todo organismo contratante. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República