Dictamen N° 27907/2018

N° 27.907 Fecha: 12-XI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Valdivia solicitando la reconsideración del oficio N° 2.400, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, que concluyó que los profesionales funcionarios Jenipher Andrea Lopehandia Carrasco y Teodoro Croquevielle Goycoolea, incurrieron en la causal de inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 64 de la ley N° 18.575, en consideración a que la Sociedad de Oftalmólogos de Valdivia, a la que pertenecen, celebró, en el marco del proceso concursal ID 1769-178-LE15, un contrato con la entidad recurrente para la prestación del servicio de teleoftalmología. Requiere, también, que se dejen sin efecto las observaciones realizadas a través del oficio aludido en relación con la evaluación de las ofertas presentadas en la licitación pública que convocó para la prestación del servicio denominado examen fondo de ojo, ID 1769-118-LE15. Expone al efecto, en síntesis, que atendido que las personas individualizadas en el oficio recurrido tendrían la calidad de funcionarios del Hospital Base de Valdivia -establecimiento autogestionado en red-, y no de ese Servicio, no se habría producido la inhabilidad mencionada por aplicación del criterio contenido en el dictamen N° 9.673, de 2014 y, además, que se ajustó a las respectivas bases administrativas al evaluar las ofertas. Sobre el particular, cabe recordar que la letra a) del artículo 54 de la ley N° 18.575 prevé que no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública. Añade ese literal que igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule. A su vez, el inciso primero del artículo 64 de la antedicha ley N° 18.575 dispone que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los 10 días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. El inciso tercero de ese precepto establece, en lo pertinente, que el incumplimiento de cualquiera de estas normas será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. Luego, cabe señalar que el concepto “organismo” empleado por la citada letra a) del artículo 54 de la ley N° 18.575, es también utilizado por el literal b) de la misma disposición -relativo a la inhabilidad por parentesco-, expresión que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 34.796, de 2000; 3.477, de 2004 y 16.360, de 2010, entre otros, ha entendido que es análoga a servicio público o institución, y es comprensiva de la totalidad del correspondiente servicio, por lo que no se reduce a alguna de sus reparticiones o dependencias. Precisado lo anterior, es dable consignar que de acuerdo con lo expresado en el artículo 16 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N os 18.933 y 18.469-, los servicios de salud son organismos estatales, funcionalmente descentralizados, dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio para la realización de las acciones a que esa disposición se refiere. Luego, el inciso primero del artículo 22 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, preceptúa que el director del servicio de salud es el jefe superior del servicio. Ahora bien, en cuanto a los establecimientos de autogestión en red, es pertinente consignar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 31, en relación con el inciso primero del artículo 17 del anotado decreto con fuerza de ley, aquéllos integran la red asistencial de los servicios de salud, siendo dependientes de éstos, aunque funcionalmente desconcentrados, tal como lo ha sostenido esta Entidad de Control en el dictamen N° 763, de 2013. Así, es menester concluir que, para los efectos que se analizan, los hospitales autogestionados como el de la especie, forman parte del respectivo servicio de salud y lo integran como una dependencia más de aquél, lo que no importa desconocer las atribuciones que el artículo 36 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, ha desconcentrado en los directores de aquellos establecimientos de autogestión respecto del personal de esos hospitales, asimilándolas, en el caso de los funcionarios a contrata o sujetos al régimen de honorarios, a las propias de un jefe superior de servicio, ni que el artículo 35 establezca que el Director del Servicio de Salud no podrá interferir en el ejercicio de tales facultades ni alterar sus decisiones. De este modo, atendido que los profesionales aludidos se desempeñan en el Hospital de Valdivia, establecimiento que, como se indicó, forma parte integrante de la red asistencial del Servicio de Salud Valdivia, con el que fue celebrado el respectivo contrato, corresponde manifestar que se encontraban afectados por la inhabilidad sobreviniente en estudio. Ahora bien, dado que según lo informado por el Servicio de Salud Valdivia, su proceder habría estado respaldado en lo resuelto en el dictamen N° 9.673, de 2014 -que sostuvo un criterio diverso que es necesario dejar sin efecto a partir de la emisión de este pronunciamiento, por las razones previamente señaladas-, procede reconsiderar en esta parte lo objetado por la Contraloría Regional de Los Ríos, sin perjuicio que, en lo sucesivo, ese servicio deberá acatar su proceder a lo dictaminado en esta ocasión. Por otra parte, en lo que se refiere a la evaluación de las ofertas presentadas en la licitación pública convocada para la prestación del servicio denominado examen fondo de ojo, es del caso recordar que en el oficio recurrido se cuestionó que no se hubiese considerado el precio propuesto por Roquime E.I.R.L. en el anexo N° 4, denominado oferta económica, y que se asignara puntaje en el criterio calidad del servicio a la Sociedad de Oftalmólogos de Valdivia, pese a que no había entregado antecedentes que acreditaran su experiencia. En relación con el primer tema, es preciso recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 preceptúa que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. A continuación, que el inciso segundo del artículo quinto de las bases que rigieron la respectiva licitación establece, en lo que importa, que “Frente a cualquier situación en que exista discrepancia en los valores ofertados por el proveedor, primaran las sumas indicadas en la respectiva oferta presentada en el portal www.mercadopublico.cl”. Por su parte, el artículo octavo de ese pliego indica que los oferentes deberán ingresar en dicho portal, entre otros antecedentes, el anexo N° 4, oferta económica. Ahora bien, según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, para evaluar la oferta de Roquime E.I.R.L. el Servicio recurrente consideró la suma indicada en el portal, lo que motivó que la propuesta de esa empresa obtuviese menor puntaje que las presentadas por los otros participantes en el proceso concursal. Sobre el particular, cabe manifestar que si bien el recurrente no presentó su oferta en conformidad con lo exigido en las bases, éste manifestó claramente en el anexo N° 4 el precio unitario por examen, lo que permitía a la entidad licitante determinar, mediante una simple operación matemática que el monto subido al portal era el total ofertado, por lo que es posible sostener que se trataba de un error sin trascendencia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.948, de 2018, de este origen). Al efecto, esa dable recordar que la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la inobservancia de las formalidades producirá la ineficacia de la propuesta de un oferente en la medida en que se constate que realmente la omisión tipificada cause desmedro a los derechos del Estado, reste transparencia al proceso o rompa el principio de igualdad de los licitantes en forma que la conducta infractora privilegie a uno de ellos en perjuicio de los demás, esto es, signifique una ventaja indebida a su favor (aplica dictamen N° 93.759, de 2016). Luego, considerar el precio unitario por examen incorporado en el anexo N° 4, no importaba modificar lo ofertado por la respectiva empresa y, por ende, no afectaba los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, por lo que se desestima la solicitud de reconsideración formulada sobre esta materia. Enseguida, en lo referente a que no procedía que se asignara puntaje en el criterio calidad del servicio a la Sociedad de Oftalmólogos de Valdivia, ya que no habría entregado antecedentes que acreditaran su experiencia, es del caso recordar que este rubro se evaluaba en conformidad con la información que los proponentes debían consignar en los anexos N°s. 5 y 6, denominados “Declaración Simple de Título o Especialidad” y “Certificado de experiencia profesionales y técnicos”, respectivamente. Al efecto, es preciso anotar que de la información disponible en el portal www.mercadopublico.cl aparece que la sociedad mencionada en el párrafo precedente acompañó el anexo N° 5 y un certificado que daba cuenta de que uno de los profesionales del equipo de dicha empresa posee un master en vitreoretina, antecedente este último que la comisión evaluadora estimó suficiente para acreditar capacitación en el área de retinopatía diabética, que formaba parte del subcriterio “Médico Oftalmólogo” del criterio “Calidad del Servicio”. Consta, además, que la misma empresa hizo mención en el anexo N° 6 de dos órdenes de compra referidas a su experiencia en atención de pacientes diabéticos en establecimientos de salud, indicando tanto los datos de tales órdenes como de las facturas emitidas, información que fue considerada por la comisión evaluadora para asignar puntaje en el subcriterio “La empresa/médico oftalmólogo” del mencionado criterio “Calidad del Servicio”. Como puede advertirse, la Sociedad de Oftalmólogos de Valdivia adjuntó los antecedentes requeridos en las bases administrativas para los efectos de que se le asignara puntaje en el criterio calidad del servicio. Sin perjuicio de lo anterior es pertinente mencionar que de conformidad con el inciso tercero del artículo 37 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, “La Entidad asignará puntajes de acuerdo a los criterios que se establecen en las respectivas bases”. Enseguida, que en la tabla contenida en el artículo undécimo de las bases administrativas se señala, en lo relativo al subcriterio denominado “La empresa/médico oftalmólogo”, que si se “Adjunta menos de 5 órdenes y más de dos = 30 ptos” y que si “No adjunta o informa menos de dos = 0 ptos”. Como se aprecia, no se indicó el puntaje que obtendrían los proveedores que sólo acreditaran dos órdenes de compra. Luego, existiendo un error en las bases de licitación que impedía la correcta evaluación de las ofertas e imposibilitaba a la comisión definir al mejor evaluado, es menester concluir que procedía que el Servicio de Salud Valdivia invalidara el respectivo proceso concursal. No obstante lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la singularizada Sociedad de Oftalmólogos de Valdivia informó sólo dos órdenes de compra y que se le asignaron 30 puntos en este subcriterio, lo que no se ajustó a lo regulado en el pliego de condiciones. Ahora bien, considerando que el plazo de duración del contrato ya se encuentra extinguido, cabe entender que en la especie existe una situación jurídica consolidada, debiendo ese Servicio adoptar las medidas tendientes a que la irregularidad mencionada no se reitere en lo sucesivo (aplica dictamen N° 37.394, de 2017). En consecuencia, atención a lo expuesto, se reconsideran parcialmente las observaciones formuladas a través del citado oficio N° 2.400, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, y la orden de instrucción de sumario contenida en el mismo. Déjese sin efecto el dictamen N o 9.673, de 2014. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República