Dictamen N° 70435/2014

N° 70.435 Fecha: 10-IX-2014 A través del dictamen N° 60.324, de 2013 -ratificado por el oficio N° 6.023, de 2014-, este Órgano de Control, atendiendo una serie de presentaciones efectuadas por la Dirección de Obras Portuarias, Regiones de Valparaíso y del Libertador General Bernardo O’Higgins -en adelante DROP- y por la empresa Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada, vinculadas al desarrollo del contrato a serie de precios unitarios “Conservación de Muro de Contención Costero Av. La Marina, Viña del Mar”, adjudicado a esa firma por la resolución exenta N° 757, de 2011, de la mencionada repartición pública, concluyó, por las razones que indica, que no corresponde el pago al contratista de la indemnización por mayores gastos generales prevista en el artículo 148 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. En relación con ello, el señor Carlos Lara Ahumada, en representación, según expone, de la individualizada sociedad, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando que se reconsidere lo resuelto, haciendo presente al efecto, y en lo esencial, la demora de la Municipalidad de Viña del Mar en otorgar los permisos necesarios para la utilización del bien nacional de uso público en el que se efectuarían las faenas contratadas. Además, reclama en esta oportunidad respecto de la multa que la Administración le impuso, a través del estado de pago N° 4, por un retraso de 18 días en la ejecución de la obra, solicitando que esa sanción sea dejada sin efecto, pues, según estima, su aplicación fue una consecuencia de la demora aludida en el párrafo que antecede y de la tardanza en la entrega de los terrenos, situaciones que no le resultan imputables, y pide que se le pague la reinstalación que habría ejecutado de tres postes de alumbrado público y el tendido de cableado subterráneo, labores que, a su entender, no se encontraban contempladas en el proyecto originalmente adjudicado, por lo que revestirían la calidad de extraordinarias. Sobre el particular, y teniendo presente el informe recabado de la Dirección de Obras Portuarias, cumple con señalar, acerca de la pretensión de pago de la indemnización regulada en el precitado artículo 148, que los planteamientos formulados por el recurrente no aportan antecedentes de hecho o de derecho, o nuevos elementos de juicio que permitan arribar a una conclusión diversa de la sostenida en los referidos pronunciamientos de este origen, de modo que no cabe, en este aspecto, sino reiterar lo manifestado en aquellos. Enseguida, en lo que concierne a la multa cursada por retraso en el desarrollo de las obras, resulta necesario tener presente que acorde con el artículo 160 del mencionado decreto N° 75, el plazo que se estipule en el contrato para la ejecución de las obras se entenderá en días corridos, sin deducción de días lluvias, feriados ni festivos y se contará desde el día siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó, ingrese tramitada a la Oficina de Partes respectiva. Asimismo que según el artículo 163 de ese ordenamiento, si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales ampliaciones concedidas, deberá pagar una multa diaria, calculada en la forma que detalla. Finalmente, que el punto 7.12.1 del pliego de condiciones aplicable en la especie, señala que si la empresa contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, deberá pagar la multa a la que se refiere el aludido artículo 163. En ese contexto, es dable anotar que la circunstancia que enuncia el peticionario, relativa a la demora en la obtención de los permisos municipales, fue ponderada por la DROP al emitir la resolución exenta N° 1.138, de 2011, que le concedió un aumento de plazo, y que, adicionado éste, consta en los instrumentos pertinentes que los trabajos finalizaron con un retraso de 18 días. Siendo ello así, y dado que por otra parte, tampoco se aprecia -como afirma el interesado- que haya habido un retraso en la entrega de terrenos por parte de la Administración, esta Entidad Fiscalizadora no tiene reproche de juridicidad que efectuar a la determinación de la sanción impuesta por incumplimiento del término contractual, en la que, cabe precisar, no se contabilizó -en armonía con lo resuelto en los individualizados dictámenes y por las razones que en ellos se indican- el periodo de prohibición de rotura y ocupación de vías públicas previsto en el decreto alcaldicio N° 11.451, de 2010, de la Municipalidad de Viña del Mar. A continuación, en lo atingente al pago del ítem “Provisión e Instalación de Coraza” -a cuyo respecto se consignó en el referido dictamen N° 60.324, de 2013, que el contratista sólo se ha encontrado obligado a dar cumplimiento a los requisitos relacionados con el peso de las rocas y su densidad, por lo que, tratándose de una convención pactada a serie de precios unitarios, corresponde que se le pague la totalidad de aquéllas que cumplieron con esas condiciones-, cabe manifestar que del análisis de las guías de autocontrol proporcionadas por el recurrente aparece que el contratista instaló 414 rocas que cumplían las condiciones de peso y densidad definidas en las especificaciones técnicas del proyecto, las que constan haber sido solucionadas en el estado de pago N° 4, de fecha 2 de diciembre de 2013, de modo que no cabe acoger la alegación formulada en esta ocasión, en el sentido de que no se ha solucionado íntegramente ese ítem. Luego, en lo tocante a la indemnización regulada en el artículo 102 del nombrado reglamento -cuya solución alega el contratista-, cabe hacer presente que, en esta oportunidad, el servicio alega la circunstancia de que el no haber materializado esa partida obedeció a la ejecución de una metodología constructiva diversa a la programada que fue propuesta por el contratista -la que, por cierto, fue validada por esa repartición al recepcionar los trabajos-, circunstancia que no obsta a lo resuelto sobre la materia en el citado dictamen N° 60.324, de 2013, en orden a que la falta de ejecución de la partida “Perforaciones” implica -por las razones que detalla- una modificación de proyecto, toda vez que el desarrollo de ese ítem se encontraba previsto como parte del mismo en los antecedentes del contrato, motivo por el cual, como se indicó, en el evento de concurrir las demás exigencias reglamentarias -situación que deberá ponderarse al realizar la reliquidación del contrato ordenada en el referido pronunciamiento-, al interesado le asistiría el derecho a la indemnización que impetra. Enseguida, en lo que se refiere a los mayores cubos de las partidas “Excavaciones” y “Rellenos Granulares” que el contratista argumenta haber ejecutado a consecuencia de la antedicha modificación -punto sobre el cual también discurre en esta oportunidad-, es dable señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4, N° 31, del mencionado decreto N° 75, en los contratos a serie de precios unitarios éstos se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección respectiva, de acuerdo a los documentos de licitación. Siendo ello así, resulta necesario señalar que del análisis de los antecedentes adjuntos -en especial del anexo 1 del estado de pago N° 4-, aparece que los cubos ejecutados en relación al desarrollo de las obras que reclama el interesado fueron menores a los convenidos -124,68 m 3 sobre 231 m 3 respecto de la partida “Excavaciones” y 173,98 m 3 sobre 231 m 3 para el ítem “Rellenos Granulares”-, siendo efectivamente solucionados aquellos realizados, sin que el interesado aporte antecedentes que permitan desvirtuar la información contenida en el referido instrumento, motivo por el que no procede admitir el reclamo efectuado sobre la materia. Finalmente, y en lo concerniente a la solución que pide el recurrente de las obras consistentes en la reinstalación y cableado subterráneo de tres postes de alumbrado público existentes en la acera intervenida por los trabajos, que califica de extraordinarias, es del caso tener presente que el artículo 142 del mismo decreto N° 75 preceptúa que “El contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, especificaciones técnicas, planos generales y de detalle, perfiles y pliego de condiciones del proyecto”. Por su parte, las especificaciones técnicas especiales del contrato, sancionadas por la indicada resolución exenta N° 757, de 2011, de la aludida DROP, consignan en su ítem N° 2 para el desarrollo de la partida “Demoliciones”, en lo que importa, que “se utilizará el método que evite dañar las instalaciones subterráneas existentes, las que ante tal contingencia serán reparadas por La Empresa contratista a su costo”. Atendido lo expuesto, necesario es concluir, por una parte, que los trabajos aludidos no revisten carácter de extraordinarios, toda vez que a la firma recurrente le asistía la obligación de reparar las instalaciones subterráneas existentes -como en este caso lo era el cableado-, y, por otra, que ésta debió considerar en su oferta, acorde con lo previsto en el ítem N° 10 de las aludidas especificaciones técnicas especiales, las obras que derivarían naturalmente de la intervención de la acera, tales como la reinstalación de los postes de alumbrado público que menciona, por lo que la entidad contratante no se encuentra habilitada para acoger la pretensión que formula sobre este tema. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República