Dictamen N° 71051/2013

N° 71.051 Fecha: 04-XI-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Enrique Vial Claro y Esteban Ugarte Tello, en representación, según exponen, de Constructora FV Ltda., reclamando -en el marco del contrato a suma alzada “Habilitación Corredor de Transporte Público Las Industrias, entre calles Comercio y Lo Ovalle y Obras Anexas en tramo Curicó-Carlos Valdovinos”, comunas de Santiago y San Joaquín, aprobado mediante la resolución Nº 264, de 2010, del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU)- el pago de los rubros que más adelante se indican. Sobre la materia, y teniendo en consideración lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por el SERVIU, es dable consignar que el artículo 89 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, dispone que “Cuando circunstancias especiales lo aconsejen, el Serviu podrá, por resolución fundada, modificar el programa de trabajo e indemnizará al contratista, en la forma que se establece en el artículo siguiente, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte de aquel”. Luego, su artículo 90, inciso primero, señala, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación de los artículos 88 y 92 -referidos, respectivamente, a la falta de oportunidad en la entrega de materiales por parte del Serviu, y a la falta de entrega del terreno o de los planos no imputable al contratista-, o del precitado artículo 89, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales de acuerdo a la forma de cálculo que contempla. A su vez, que el artículo 104, inciso segundo, de ese cuerpo normativo, enuncia, en lo que concierne, que “el contratista tendrá derecho al pago de las obras extraordinarias, sobre la base de los precios unitarios que se convengan, y a un aumento del plazo proporcional al incremento que haya tenido el contrato inicial, salvo que por resolución fundada el Director del Serviu disponga un plazo diferente”. Además, su artículo 121, inciso primero, previene que los estados de pago que no sean pagados dentro de los 30 días siguientes a su fecha, por causas no imputables al contratista, se enterarán actualizados al valor de la U.F., de la fecha del pago respectivo, que será la del cheque o documento de pago correspondiente. Añade su inciso final que la indemnización señalada será la única que pueda percibir el contratista por tal concepto. En este contexto, y en lo que atañe al pago reclamado por los interesados, correspondiente a los mayores costos que debieron asumir como consecuencia de las deficiencias de los trabajos efectuados por las empresas de servicios -consistentes en mejoramiento y restituciones de sellos y base granular, reparaciones en la canalización eléctrica de iluminación y riego y en las descargas de alcantarillado y arranques de agua potable, restitución de niveles de terreno, retiro de excedentes y rellenos de zanjas que debieron ser cerradas para evitar accidentes-, debe hacerse presente que esos trabajos forman parte de aquellos que fueron consultados en el proyecto de la especie en carácter de valor pro forma y que, por ende, debían ser contratados por la adjudicataria. No obstante lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el SERVIU cotizó y habría acordado esas labores directamente con dichas empresas, lo que no resulta concordante con lo aseverado por esa repartición pública en su informe, en orden a que el adjudicatario debió incluir dentro de su programa de trabajo costos de ejecución y supervisión de las citadas obras por estar contempladas en el contrato en el carácter ya mencionado. Siendo ello así, se ha estimado pertinente requerir a ese organismo esclarecer dicha situación y realizar un análisis pormenorizado de las alegaciones que, en este aspecto, formulan los interesados, adoptando, si correspondiere, las medidas tendientes a regularizar la situación producida, e informando acerca de ello a esta Contraloría General. Lo propio, respecto de los mayores costos que le habrían irrogado a los solicitantes los recesos en las labores de pavimentación ocasionados, a su juicio, por los retrasos de las empresas de servicios. Enseguida, en relación a los controles de laboratorio ejecutados por la sociedad recurrente a los rellenos en zanja efectuados por Aguas Andinas, es dable consignar que, a diferencia de lo que se sostiene en la presentación que se atiende, no consta que esas actividades hubiesen sido ordenadas por el SERVIU. A su vez, en cuanto al mayor valor que mencionan por la construcción y la reparación de elementos de señalización de la obra, es menester indicar que en conformidad con el punto 5.1 de las bases técnicas tipo -aprobadas mediante la resolución N° 283, de 2009, del SERVIU Metropolitano-, y en lo que importa, la empresa deberá mantener por su cuenta, durante todo el período de ejecución de las obras, la señalización mínima requerida en la normativa vigente sobre la materia, tomando las medidas de seguridad correspondientes, de lo que se concluye que los costos a que aluden los requirentes eran de su cargo. En lo referido al pago de la indemnización por mayores gastos generales solicitada en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 89, por haberse alterado, a juicio de los peticionarios, el programa de trabajo debido a la exigencia de abrir en forma paralela varios frentes de trabajo, es del caso señalar que ese requerimiento se encontraba previsto en el punto 2.2 de las precitadas bases técnicas -según el cual se debían establecer diversos frentes de trabajos en obra, operando en forma paralela y simultánea-, por lo que no resulta procedente dicho resarcimiento. A continuación, en lo que respecta a la solución de los costos que pretenden los recurrentes por el menor rendimiento de cierro provisorio, debe anotarse que la respuesta a la pregunta N° 4.3 de la Aclaración N° 1, estableció que el contratista, en materia de expropiaciones, era el encargado del traslado y reposición de los cierros existentes a su ubicación proyectada, debiendo considerar, además, cierros provisorios para tal efecto, por lo que aquel debía contar con todas las unidades ofertadas para dicha partida -Traslado y ejecución de cierros en zonas expropiadas- si así se requirieran. Seguidamente, en lo que atañe al corte de fachadas de las propiedades expropiadas, corresponde precisar que no obstante lo indicado en la respuesta a la pregunta N° 4.8 de la Aclaración N° 1, en orden a que los propietarios de dichos inmuebles eran los obligados a efectuarlo, fue la propia constructora la que, sin mediar una orden de la inspección fiscal, realizó esa faena con miras a agilizar el desarrollo de las obras, motivo por el cual no cabe el reembolso que solicita en este acápite. Por otra parte, en cuanto a la partida Provisión y plantación de cubresuelos, es necesario consignar que mediante la Adición N° 2 se modificaron las especificaciones técnicas de diseño urbano y paisajismo, incluyéndose la especificación para instalación de césped, actividad que, con el nombre de Cubresuelos, se contempló en el itemizado final entregado y en la oferta económica de la empresa aludida, razón por la que no procede acoger la pretensión de que se le pague el mayor costo asociado. En lo referente a la ejecución de un proyecto topográfico de alzada con cotas, que, en concepto de los recurrentes, no se encontraría dentro de las labores convenidas, debe indicarse que el punto 18 de las citadas especificaciones técnicas de diseño urbano y paisajismo establece que por tratarse de obras de reposición de pavimentos, las rasantes serán de acuerdo a los pavimentos existentes, debiendo el contratista, al inicio de las obras, garantizar el escurrimiento de las aguas lluvias mediante una topografía detallada, para lo cual se contaba con la información contenida en el plano de pavimentación y aguas lluvias PAV-03/03, de lo que se concluye que la labor en comento es de cargo de la reclamante. Asimismo, en lo relativo al mayor precio que pretenden los interesados respecto a la luminaria que se instaló, es dable consignar que la partida “Diferencia Luminaria Ornamental Tundra 100W HM” se incluyó como obra extraordinaria mediante el convenio ad referéndum N° 3, suscrito por la empresa y sancionado por la resolución exenta N° 5.275, de 2011, del SERVIU, por lo que esa sociedad debe estarse, en esta partida, a los precios unitarios pactados, según lo previsto en el artículo 104 del decreto N° 236, precitado. En otro orden de consideraciones, en lo que atañe al pago de mayores gastos generales que, a juicio de los peticionarios, procedería por los 65 días adicionales de aumento de plazo dispuesto a través de la antedicha resolución exenta N° 5.275, es dable manifestar que ese período se concedió con motivo de los aumentos de obras y de las obras extraordinarias a que ella alude -atendidas las características de las mismas y la necesidad de obtener aprobaciones de los organismos pertinentes-, por lo que dichas ampliaciones, conforme a lo previsto en los artículos 103 y 104, ambos del decreto N° 236, otorgan al contratista los derechos que prevén, entre los que no se encuentra la indemnización reseñada en el artículo 90, cuya aplicación solicitan los recurrentes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 17.001, de 2009). Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que la resolución singularizada en el párrafo que antecede -que señala en su resuelvo N° 2 que la aludida ampliación es sin derecho a mayores gastos generales ni indemnizaciones de ningún tipo- fue protocolizada por la nombrada sociedad. Finalmente, en cuanto a lo expresado por los peticionarios respecto del costo financiero asociado al retraso de los pagos del convenio, corresponde hacer presente que el resarcimiento que se solicita no se encuentra previsto en la normativa aplicable en la especie. No obstante ello, es menester manifestar que de los antecedentes adjuntos se advierte que algunos de los pagos se realizaron en un plazo superior al establecido en el anotado artículo 121, por lo que el SERVIU deberá actualizarlos de acuerdo al cálculo allí especificado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República