Dictamen N° 17001/2009

N° 17.001 Fecha: 2-IV-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Roberto Verastegui Bustamante en representación de la Empresa Constructora Claro, Vicuña, Valenzuela S.A., solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de la resolución N° 2, de 2008, del Servicio de la Vivienda y Urbanización del Bío Bío, tomada razón por la Contraloría Regional respectiva el 7 de febrero de 2008, que aprobó las disminuciones de obras que indica en el contrato "Urbanización Chile Barrio Asentamiento Sector Oriente y Construcción de 83 Entornos", específicamente sobre su extemporaneidad y el efecto retroactivo que el resuelvo N° 4 otorga a la misma. Reclama, además, que de acuerdo con las características del contrato aludido, que era a suma alzada, no resulta procedente disminuir o suprimir -por aplicación de lo dispuesto en el artículo 103 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- las partidas del mismo, motivo por el cual debió pagársele la totalidad de las partidas contenidas en su propuesta. Expone que el SERVIU de la VIII Región dictó la resolución N° 2, citada, con efecto retroactivo al 25 de junio de 2007, lo que, a su juicio, sería improcedente, pues fue dictada con posterioridad al término de la ejecución de las obras contratadas, vulnerando la prohibición contenida en el artículo 52 de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Sostiene, además, que la resolución objetada carece de motivos para su emisión y que transformó un contrato a suma alzada en uno a serie de precios unitarios, afectando, por tanto, la ley del contrato. Manifiesta que tal resolución le ocasiona un perjuicio patrimonial que debe ser resarcido mediante los pagos e indemnizaciones solicitadas en su presentación. A continuación, señala que el servicio dedujo indebidamente los gastos generales correspondientes al presupuesto acompañado en la oferta, a causa de las disminuciones de obras contempladas en los convenios ad referéndum de fechas 28 de septiembre de 2006 y 15 de febrero de 2007, aprobadas por las resoluciones N°s. 426, de 2006, y 139, de 2007, respectivamente, motivo por el cual exige el pago de dichos gastos. Indica, además, que no se le pagaron los mayores gastos generales, correspondientes a 47 días, por la modificación del programa de trabajo de la partida muros de contención. Asimismo, requiere el pago de una indemnización por los mayores gastos generales en que incurrió en el período comprendido entre el 7 de febrero de 2007 y el 25 de junio del mismo año, lapso que corresponde a los aumentos de plazo que sufrió el contrato. Finalmente, solicita que no se apliquen multas por atraso en la entrega de las obras, por cuanto el mayor plazo fue acordado en los convenios ad referéndum de fechas 13 de abril y 17 de mayo, ambos de 2007, aprobados por las resoluciones N°s. 162 y 184, del mismo año, por medio de los cuales se aprobaron aumentos de obras, obras extraordinarias y aumento de plazos. Sobre el particular, cabe consignar que la Contraloría Regional del Bío Bío se pronunció sobre la presentación del recurrente mediante el dictamen N° 1.573, de 2008, resolviendo que el SERVIU se encontraba habilitado para sancionar unilateralmente modificaciones a los contratos a suma alzada, conforme a las atribuciones que le confieren los artículos 103 y 104 del decreto N° 236, aludido, y que en atención al porcentaje de las disminuciones realizadas al contrato, no procedía la indemnización requerida. En cuanto a la solicitud de pago de los gastos generales que se redujeron en las disminuciones de obras contempladas en los convenios ad referéndum de fechas 28 de septiembre de 2006 y 15 de febrero de 2007, citados, la declara improcedente, por cuanto a través de éstos la Administración y el contratista acordaron dichas disminuciones, lo que no es posible desconocer posteriormente. Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría Regional resolvió que el Servicio de Vivienda y Urbanización del Bío Bío, debía pagar al contratista una indemnización por los mayores gastos generales, correspondientes a 22 días, en razón de lo dispuesto en los artículos 89 y 90 del decreto supremo N° 236, de 2002, por haberse alterado el programa de trabajo a consecuencia de la ejecución de obras extraordinarias relacionadas con la terminación de la partida de muros de contención fuera del período previsto para su ejecución, conforme a lo establecido en el informe técnico N° 1, de fecha 11 de enero de 2007, emitido por el inspector de la obra. Por último, el oficio N° 1.573, citado, declaró improcedente la solicitud de indemnización por mayores gastos generales en los que la recurrente habría incurrido entre el 7 de febrero de 2007, fecha original de término del contrato, y el 25 de junio del mismo año, en la que efectivamente finalizó. Cabe agregar que el oficio de la Contraloría Regional no se pronunció acerca de la legalidad en la aplicación de multas por atraso en la entrega de las obras, refutadas por el contratista. Ahora bien, de los antecedentes analizados aparece que mediante la resolución N° 420, de 2005, del SERVIU de la Región del Bío Bío, se aprobó el contrato suscrito con la recurrente para el proyecto denominado licitación pública N° 58/2005, "Urbanización Chile Barrio Asentamiento Sector Oriente y Construcción de 83 Entornos, Región VIII", por la suma de $2.646.776.654, bajo la modalidad de contrato a suma alzada, acuerdo que fue modificado mediante convenios ad referéndum aprobados por las resoluciones N°s. 426, de 2006, y 139, 162, 184 y 353, todas de 2007, que dispusieron disminuciones, aumentos de obras y obras extraordinarias. Por último, el contrato fue objeto de una nueva modificación, a través de la resolución N° 2 antes mencionada, la que, además de sancionar disminuciones de obras por un total de $242.313.488, dejó sin efecto las resoluciones N°s. 355, que efectuaba una disminución de las mismas obras, y 464, que rectificaba la anterior, ambas de 2007 y del mismo servicio, devueltas por la Contraloría Regional del Bío Bío, por presentar errores aritméticos y falta de antecedentes, respectivamente, mediante los oficios N°s. 4.998 y 6.356, del mismo año. En este contexto y en relación con el reclamo del recurrente respecto de la legalidad de la resolución N° 2, citada, específicamente sobre su extemporaneidad y el efecto retroactivo que el resuelvo N° 4 otorga a la misma, cabe señalar que la Contraloría Regional aludida primitivamente la devolvió sin tomar razón, mediante el oficio N° 414, de 2008, fundando su decisión en que acorde al principio de irretroactividad de los actos administrativos, éstos únicamente producen sus efectos una vez cumplida su total tramitación, salvo texto legal que disponga lo contrario. Posteriormente, el Servicio de Vivienda y Urbanización del Bío Bío solicitó reconsiderar la decisión de la Contraloría Regional, dado que los informes técnicos N°s. 6 y 10, de fechas 4 y 28 de mayo de 2007, respectivamente, realizados por la inspección técnica de ese organismo y que fundan la citada resolución N° 2, tenían una data anterior al término de la ejecución de las obras, y que el acto administrativo impugnado se dictó en una fecha posterior al plazo citado por diversas razones vinculadas al quehacer del servicio. Conforme a tales antecedentes, finalmente se tomó razón de la resolución aludida el 7 de febrero de 2008. Sobre este punto, es preciso indicar que los informes técnicos N°s. 6 y 10, citados, que aparecen elaborados durante la vigencia del contrato, dejaron establecido que había partidas de obras que no requerían su ejecución, y otras que no era posible realizar por problemas con la entrega de terrenos de propiedad municipal y con predios que no cumplían con las exigencias normativas vigentes, lo cual fue puesto en conocimiento del contratista, quien -según se indica en los mismos informes- no accedió a disminuir las obras por medio de un convenio ad referéndum. De esta forma, y como puede apreciarse, si bien la citada resolución N° 2 indica que producirá efectos desde una fecha anterior a su emisión, ella sólo vino a regularizar una situación ya advertida durante la vigencia del contrato y conocida oportunamente por el recurrente, consistente en que existían obras que no se ejecutarían, por las razones consignadas en los informes antes citados, más allá que, de hecho, tales obras materialmente no estaban ejecutadas. Además, como ya se dijo, las disminuciones de obra tratadas por ese acto administrativo habían sido objeto de las resoluciones N°s. 355 y 464, de agosto y noviembre de 2007, respectivamente, devueltas por la Contraloría Regional del Bío Bío por consideraciones de otro orden. En tales condiciones, no cabe sino concluir que no corresponde acoger el reclamo de extemporaneidad de la resolución N° 2, aludida, del SERVIU Región del Bío Bío. Por otra parte, el recurrente objeta la posibilidad de aplicar en la especie los artículos 103 y 104 del decreto N° 236, citado, pues los convenios a suma alzada serían intangibles una vez celebrados. En este contexto, es necesario tener presente que el artículo 10 del decreto N° 236, citado, dispone que éste regulará y formará parte integrante de los contratos de construcción de obras que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización. Por su parte, el artículo 2° establece una serie de definiciones para la correcta interpretación del mismo. De esta forma, define aumento o disminución de obras como la modificación del proyecto que se produce al alterar las cantidades de obras previstas en el contrato respectivo. Luego, señala que propuesta a suma alzada es aquella oferta a precio fijo, en que las cubicaciones de las obras se entienden inamovibles, a menos que las bases administrativas especiales incluyan una o varias partidas a serie de precios unitarios. A su turno, el artículo 5° señala que los sistemas de contratación de obras que puede utilizar el SERVIU, atendida la forma en que se remuneran los trabajos, son precio a suma alzada, serie de precios unitarios; y administración delegada, indicando que la modalidad de suma alzada tiene una aplicación preferente. A su vez, el artículo 103 del citado decreto establece, en lo que interesa, que el Servicio de Vivienda y Urbanización podrá disponer por resoluciones fundadas supresiones o disminuciones de las obras contempladas en el contrato, indemnizando al contratista conforme se ordena en el mismo precepto. En este sentido, dicho artículo continúa manifestando que inmediatamente de recibidas las obras, se procederá a comparar las supresiones y disminuciones con los aumentos de obras y obras extraordinarias, que se haya dispuesto durante todo el desarrollo del contrato, actualizando los valores respectivos a una misma fecha, y si de ello resultare que el valor primitivo del contrato, también debidamente actualizado, se ha reducido en más de un veinte por ciento, se indemnizará al contratista con un diez por ciento de la cantidad que exceda dicho veinte por ciento. En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Entidad de Control -contenida en los dictámenes N°s. 23.335, de 1990, 25.883, de 2003, 41.448, de 2005 y 5.961 y 37.507, de 2006, entre otros- ha señalado que la procedencia de introducir modificaciones a la contratación a suma alzada se encuentra prevista de manera implícita en el artículo 103 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -y en sus precedentes reglamentarios-, ya que dicho precepto no distingue entre las modalidades de contratación. También ha sostenido esa jurisprudencia que la obra convenida a suma alzada es invariable en su precio, pero sólo en la medida en que se ejecuten todos los trabajos así valorizados y no cuando tal ejecución sea parcial, por haber hecho uso el servicio de su derecho a disminuir faenas que no figuran en los proyectos definitivos materializados. De otro modo, resultaría que la Administración solventaría obras que no se han ejecutado realmente, lo que redundaría en un enriquecimiento sin causa para el contratista. De lo dicho se desprende que el artículo 103 del decreto N° 236, citado, resulta aplicable a los contratos a suma alzada y, por ende, el servicio contratante se encuentra habilitado para efectuar modificaciones a los mismos, siempre que se cumplan los supuestos que dicha norma señala. Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el contratista no ejecutó completamente el proyecto originalmente contratado, en atención a que hubo partidas que no requirieron ejecución y otras que no fue posible realizar por problemas con la entrega de terrenos de propiedad municipal y con predios que no cumplían con las exigencias normativas vigentes. A mayor abundamiento, cabe agregar que la misma resolución N° 420, de 2005, que aprobó el contrato en estudio, señala en su resuelvo N° 4, inciso segundo, que el precio de aquél corresponde a las obras terminadas, recepcionadas por la unidad técnica y funcionando. A su turno, el resuelvo N° 9, inciso cuarto, dispone que los estados de pago se pagarán de acuerdo con el desarrollo de las obras. De este modo, ante la existencia de un cambio de proyecto, causado por la disminución de las obras contratadas, se hacía necesario replantear la suma alzada pactada, ya que ésta última correspondía a una obra que no se ejecutó conforme a su planificación original, y cuyo pago habría significado un enriquecimiento sin causa para el contratista, porque lo habría percibido por obras no ejecutadas. En consecuencia, resultando plenamente aplicables a los contratos a suma alzada lo dispuesto en los artículos 103 y 104 del decreto N° 236, citado, ha procedido que en este caso se disminuyeran las obras contratadas, descontando la cantidad a pagar por aquellas no realizadas, a fin de no inferir un daño patrimonial al servicio contratante. Además, considerando que conforme a los antecedentes contenidos en los convenios ad referéndum y la resolución N° 2, de 2008, las disminuciones totales de obras ascienden a la suma de $620.914.437 y los aumentos de obras y obras extraordinarias a $388.887.903, con lo cual la disminución total del contrato primitivo corresponde a la suma de $232.026.534, que equivale al 8,76% del mismo, no procede el pago de la indemnización por concepto de disminución de obras. En cuanto a la petición del recurrente consistente en que el servicio pague a su representada los gastos generales correspondientes al presupuesto acompañado a la oferta, deducidos en las disminuciones de obras contempladas en los convenios ad referéndum de fechas 28 de septiembre de 2006 y 15 de febrero de 2007, indicados -que, además, dispusieron aumentos de obras y obras extraordinarias- corresponde manifestar que, tal como expresa la Contraloría Regional del Bío Bío en su oficio N° 1.573, de 2008, tales disminuciones fueron acordadas entre las partes mediante dichos convenios, a lo que es dable agregar que el decreto N° 236, de 2002, citado, no contempla dicha posibilidad, lo que impide acceder a lo solicitado. En lo que respecta al pago de una indemnización por mayores gastos generales solicitada en razón de lo dispuesto en los artículos 89 y 90 del decreto supremo N° 236, de 2002, por haberse alterado el programa de trabajo correspondiente a la partida muros de contención, es necesario hacer presente que el SERVIU de la Región del Bío Bío, en su oficio N° 13.025, de 2007, reconoce este derecho al contratista por el número de días que éste reclama, con lo que concuerda la Contraloría Regional del Bío Bío, pero no existe constancia de que aquel Servicio haya emitido, oportunamente, la resolución fundada que exige el artículo 89 citado, o que posteriormente haya corregido dicha omisión, motivo por el cual esa entidad deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar esta situación. Por otra parte, no resulta posible acceder a la petición de indemnización por los mayores gastos generales en que debió incurrir el contratista por las ampliaciones de plazo -por aumento de obras y obras extraordinarias- por el período comprendido entre el 7 de febrero de 2007, fecha original de término del contrato, y el 25 de junio de 2007, fecha efectiva de finalización, originadas por los convenios ad referéndum aprobados por las resoluciones N°s. 426, de 2006, y 139, 162, 184 y 353, citadas. Ello, por cuanto en este caso no cabe el resarcimiento que dispone el artículo 90 del reglamento respectivo, cuya aplicación solicita el recurrente para fundar su petición, dado que las modificaciones de plazos no tuvieron origen en las causales contempladas en ese artículo, sino en los aumentos de obras y las obras extraordinarias antedichas. Además, conforme a los artículos 82, inciso cuarto, 103 y 104, todos del decreto N° 236, tales ampliaciones otorgan al contratista los derechos que las disposiciones recién citadas contemplan, entre los que no se encuentra la indemnización mencionada. Finalmente, respecto a la petición consistente en que no se sancione a la constructora con multas por 56 días de atraso, tal como dispone el acta de recepción, por cuanto los mayores plazos fueron acordados en los convenios ad referéndum de fechas 13 de abril y 17 de mayo, que ampliaron el plazo del contrato, producto del aumento de obras y las obras extraordinarias a que aluden los mismos convenios, debe puntualizarse que en el acta de recepción se señala que las resoluciones N°s. 162 y 184, de 2007, que aprobaron dichos convenios, se encuentran sin tramitar y que una vez que esto ocurriera, y protocolizadas que fueren, la empresa no tendría atraso ni multa respecto del plazo de entrega de las obras. Dado que las resoluciones antes mencionadas fueron tramitadas por la Contraloría Regional el 13 y 20 de agosto de 2007, respectivamente, no procede aplicar sanciones por este concepto.