Dictamen N° 7157/2020

N° 7.157 Fecha: 31-III-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General, la Defensoría de los Derechos de la Niñez, el senador señor Alejandro Navarro Brain, la diputada doña Camila Vallejos Dowling, el diputado don Amaro Labra Sepúlveda, la consejera regional de la Región Metropolitana señora Lorena Estivales Arratia, los concejales de la comuna de La Florida señora Marcela Abedrapo Iglesias y don Nicolás Hurtado Acuña, las consejeras regionales de la Región de Valparaíso señoras Nataly Campusano Díaz y Valeria Melipillan Figueroa, la señora Javiera San Martín Arias, y los señores Gianluca Nicolini Leiva, Santiago Trincado Moreno, Camilo Sánchez Pizarro y Luis Cuello Peña y Lillo, solicitando, un pronunciamiento respecto de la legalidad de las consultas ciudadanas relativas a la aplicación de un límite horario respecto del libre tránsito en espacios públicos de personas de 16 años o menos, impulsadas por las Municipalidades de Quilpué, La Florida, La Reina, Colina, Las Condes, Lo Barnechea, Peñalolén y Antofagasta. Requeridas al efecto, las mencionadas entidades edilicias emitieron los pertinentes informes sobre la materia, exponiendo los motivos de hecho y de derecho que justifican las consultas comunales de que se trata. Sobre el particular, es del caso señalar, que el artículo 118, inciso quinto, de la Constitución Política de la República, dispone que “Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos”. De ello se desprende que la norma constitucional ha encargado a la ley orgánica constitucional regular las materias, oportunidades, forma de convocatoria y efectos, respecto del plebiscito y la consulta no vinculante, aspectos que se recogen en los artículos 99 y siguientes de la ley Nº 18.695, solo en relación con los plebiscitos. Luego, tal como ha indicado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s. 16.363, de 2001, y 40.385, de 2004, entre otros, las consultas no vinculantes no se encuentran recogidas en la ley Nº 18.695, dado que normativamente no se contemplan los aspectos necesarios para la procedencia de dicho mecanismo de participación, por lo que no se satisfacen las condiciones para que las entidades edilicias puedan convocarlas. Ahora bien, en el caso de la consulta a que se refieren las presentaciones de la especie, es posible advertir que esta no es de aquéllas a que alude la norma constitucional, sino que se enmarcan dentro de la aplicación del principio de participación ciudadana que deben promover todos los organismos de la Administración del Estado y que en particular, respecto de los municipios, se recogen en el Título IV, “De la Participación Ciudadana”, de la ley Nº 18.695 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 40.874, de 2006, y 5.541, de 2020). Al efecto, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Fiscalización contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 16.506, de 2018, y 5.541, de 2020, ha precisado que las entidades edilicias gozan de la atribución de hacer efectiva la participación de la comunidad, determinando diversas modalidades de participación ciudadana en temas de interés local -tales como sondeos de opinión y encuestas locales-, las que corresponden a medios de apoyo a las decisiones municipales que en ningún caso son vinculantes para dichas entidades edilicias, a excepción de los plebiscitos comunales, regulados expresa y detalladamente en su misma ley orgánica constitucional. Por consiguiente, en armonía con la normativa y jurisprudencia expuestas, es dable manifestar que las municipalidades se encuentran facultadas para establecer y promover instancias de participación de la comunidad en sus respectivos territorios comunales, en la medida que estas se encuentren ancladas a un interés local, propio de sus competencias, las que, tal como se indicara, no corresponden a las consultas no vinculantes a que alude la Carta Fundamental, por lo que, en lo sucesivo, las entidades edilicias deberán abstenerse de usar dicha denominación. Ahora bien y sin perjuicio de lo señalado precedentemente, resulta útil hacer presente que si bien las municipalidades pueden promover modalidades de participación ciudadana a fin de conocer su parecer sobre diversos temas de interés local, ello no las autoriza para adoptar medidas fuera del ámbito de sus competencias, como sería el establecimiento de restricciones a derechos consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que ello implicaría una contravención al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, según el cual los órganos de la Administración del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, sin más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República