Dictamen N° 16506/2018

N° 16.506 Fecha: 29-VI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Manuel José Monckeberg Balmaceda, concejal de la Municipalidad de Providencia, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del proyecto de ordenanza municipal que regula la participación ciudadana, respecto a si es posible que mediante dicho instrumento se establezcan las instituciones que en la presentación se señalan. Requerida al efecto, la referida entidad edilicia manifestó, en síntesis, y según las razones que allí expone, que el articulado del aludido proyecto se ajusta a derecho y se señala el tenor en que algunos de los preceptos en él contenidos se habrían modificados acorde a derecho. Luego, con fecha de 15 de septiembre, de 2016, este Organismo de Control ha tomado conocimiento que la Ordenanza de Participación Ciudadana y Convivencia ha sido aprobada por el Acuerdo N° 1.169, adoptado en sesión ordinaria N° 158, el 13 de septiembre, de 2016, por el Concejo Municipal, y respecto de la cual se emite el presente pronunciamiento. Como cuestión previa, cabe recordar que conforme al artículo 12 de la ley N° 18.695, los municipios cuentan con facultad para dictar ordenanzas que fijen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en el ámbito local, en materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones; para lo cual deben sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico. Así también, el artículo 93 de la misma ley orgánica, señala que cada municipalidad deberá establecer en una ordenanza las modalidades de participación ciudadana local, teniendo en cuenta la realidad comunal. Por su parte, el legislador ha regulado la materia en las leyes N°s. 20.500 y 20.285, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, y sobre Acceso a la Información Pública, respectivamente. Asimismo, cabe tener presente que en el ejercicio de la facultad de las municipalidades para dictar ordenanzas, estas deben sujetarse al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia, no pudiendo imponer menores o mayores exigencias que las prevista en las leyes y reglamentos pertinentes, pues de no ser así, significaría un actuar contrario al principio de juridicidad (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.966, de 2013 y 86.870, de 2014). Precisado lo anterior, corresponde referirse a los aspectos planteados por el recurrente. En primer término, en cuanto a la consulta respecto de la posibilidad de establecer a través de una ordenanza municipal, garantías de derechos permanentes y esenciales que generan obligaciones correlativas para los municipios, cabe señalar que no se advierte inconveniente en las menciones que efectúa el instrumento en cuestión, ya que no se aparta de los conceptos legales ni de la regulación que al efecto se contiene en nuestro ordenamiento jurídico. Luego, en lo que dice relación con la posibilidad de establecer mecanismos de participación ciudadana de carácter vinculante distintos a los establecidos en la legislación vigente, es dable hacer presente que de conformidad a la jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s. 41.283, de 2008 y 67.597, de 2010- y en aplicación de los artículos 93 y siguientes de la ley 18.695, las municipalidades se encuentran facultadas para determinar, a través de ordenanzas, diversas modalidades de participación ciudadana, las que corresponden a medios de apoyo que en ningún caso son vinculantes para dichas entidades edilicias, a excepción de los plebiscitos comunales, regulados expresa y detalladamente en su misma ley orgánica constitucional. Así, es posible sostener que si bien las municipalidades pueden establecer instancias de participación de la comunidad vecinal de su territorio, relacionadas con la implementación de proyectos destinados a la comunidad y financiados con fondos municipales, las decisiones que al respecto se adopten, corresponden, en definitiva, y como administradores de los respectivos recursos, a los propios municipios, las cuales, en todo caso, deben encontrarse debidamente motivadas y conforme al ordenamiento jurídico vigente. Referente a la “consulta de ordenanzas” que trata el texto en estudio, cumple precisar que la elaboración de ordenanzas es facultad exclusiva de las entidades edilicias, en conformidad con su ley orgánica constitucional, por lo que no resulta pertinente establecer obligatoriamente la mencionada consulta, pues ello introduciría trámites y requisitos adicionales no contemplados en la legislación. Lo anterior no obsta, en todo caso, a que si la autoridad así lo dispone, se efectúen esas consultas a la comunidad durante la tramitación de esas ordenanzas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.102, de 2003, y 13.554, de 2013). A continuación, el artículo 41 del texto en comento, establece las mesas barriales como mecanismos capaces de establecer compromisos, es decir, obligaciones, por parte de la entidad edilicia. Mediante ello, la municipalidad estaría contrayendo obligaciones por un instrumento que no está contemplado como fuente legal de obligaciones para un organismo de la Administración. Además, se les atribuye la facultad de monitorear y evaluar, asignándoles una potestad fiscalizadora, lo que excede el ámbito de una ordenanza. Asimismo, la ordenanza asigna a los Consejos Ciudadanos, en los artículos 47 y siguientes, potestades de seguimiento y contraloras, lo que conforme a lo antes enunciado resulta improcedente. Por iguales motivos, tampoco corresponde que se les adjudique efectos vinculantes a las “cartas ciudadanas”, que la ordenanza regula en sus artículos 45 y siguientes. En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, la Municipalidad de Providencia, deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de adecuar la ordenanza de la especie, a los términos contenidos en el presente pronunciamiento, debiendo informar al respecto a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, en el plazo de 60 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República