Dictamen N° 72277/2021

Nº E72277 Fecha: 28-I-2021 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a este Nivel Central la presentación del señor Jhon Pérez Machuca, por la cual solicita un pronunciamiento respecto a la posibilidad de instalar en su casa habitación ubicada en la comuna de Pucón, una farmacia, acogiéndose a la ley Nº 19.749, que establece Normas para Facilitar la Creación de Microempresas Familiares, teniendo en consideración que la respectiva municipalidad le habría indicado que ello no procedería, en razón de que esa actividad conllevaría la comercialización de productos químicos y eso generaría una actividad peligrosa, contaminante o molesta. Requeridos el Ministerio de Salud, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, el Instituto de Salud Pública (ISP) y la Municipalidad de Pucón, todos informaron sobre la materia. Al respecto, es del caso indicar que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales -modificado, entre otras, por la aludida ley N° 19.749- dispone, en lo que interesa, que se entiende como microempresa familiar, aquella que reúna los requisitos que en el mismo se señalan, que la actividad económica que constituya su giro se ejerza en la casa habitación familiar, que en ella no laboren más de cinco trabajadores extraños a la familia, y que sus activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona, no excedan las 1.000 unidades de fomento, añadiendo, en su inciso tercero, que aquella podrá desarrollar cualquier actividad económica lícita, excluidas las peligrosas, contaminantes o molestas. En relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 10.848, de 2009, y 84.023, de 2014, ha precisado que las municipalidades deberán otorgar las patentes de microempresa familiar requeridas solo en la medida que se cumplan todos los requisitos establecidos en la normativa, entre los que se encuentran aquellos relativos a que la labor atingente no sea peligrosa, contaminante o molesta, cuya concurrencia debe determinar la propia municipalidad en base a los antecedentes aportados por el interesado -declaración jurada-, y otros de que disponga, de resultar procedente. Además, en conformidad con la antedicha jurisprudencia, se ha señalado que la Administración está dotada de atribuciones fiscalizadoras para velar por el cumplimiento de las disposiciones mencionadas, sin perjuicio del ejercicio de las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico a otros organismos que cuenten con los medios técnicos necesarios para verificar el nivel de seguridad que presenta una actividad económica que, eventualmente, pueda poner en peligro a los demás moradores de la casa habitación donde aquella se desarrolla, exponer a los vecinos a un riesgo potencial o alterar la convivencia normal de la comunidad. Por su parte, el artículo 4º del decreto Nº 466, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, prescribe que cualquiera persona natural o jurídica podrá instalar o adquirir los establecimientos indicados en su artículo 1º, dando cumplimiento a las disposiciones que para cada uno de ellos señala el mismo reglamento. Agrega el artículo 10 del antedicho decreto, que para obtener la autorización de instalación y funcionamiento o traslado de una farmacia, el interesado deberá presentar al Instituto de Salud Pública: “a) Solicitud en que deberá constar la individualización del propietario o del representante legal según el caso, nombre del Director Técnico y la ubicación del establecimiento; b) Declaración del químico-farmacéutico o farmacéutico que asumirá la dirección técnica de la farmacia acreditando su calidad de tal y señalando su cédula de identidad y domicilio particular, y c) Copia autorizada de los instrumentos legales que acrediten el dominio del establecimiento”. Asimismo, su artículo 14 establece los requisitos que deben reunir las instalaciones de una farmacia, los cuales deben ser verificados, según señala el ISP en su informe, por la Secretaría Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía, en consideración a las facultades otorgadas en el decreto Nº 148, de 2003, del Ministerio de Salud. A su vez, mediante la circular N° 118, de 2003, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se refiere a las actividades de carácter inofensivo que pueden desarrollarse en una casa habitación -es decir, aquellas que no son peligrosas, contaminantes o molestas-, entendiendo por tales “todas aquellas que no producen: ruidos u olores molestos, vibraciones o trepidaciones, emisiones de material particulado nocivo y gases peligrosos o que facilitan la proliferación de vectores tales como roedores, moscas y otros insectos, inseguridad por incendio y otros siniestros de similar naturaleza”, cuestiones que no sucederían en la especie. En este contexto, es dable señalar que el otorgamiento de una patente para la instalación de una farmacia como microempresa familiar, será procedente, siempre que la actividad diga relación con la adquisición y venta de productos farmacéuticos, y no con la fabricación de estos ni de otros productos químicos o residuos peligrosos o contaminantes, y que, además, esa actividad se desarrolle dando cumplimiento a todas las exigencias que establece al efecto el ordenamiento jurídico, cuya verificación le corresponde a la Administración. Por consiguiente, resultará pertinente el otorgamiento de la respectiva patente de microempresa familiar para la instalación de una farmacia, en la medida que se dé estricto cumplimiento a la precitada normativa. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República