Dictamen N° 72481/2016

N° 72.481 Fecha: 4-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Ricardo Benito Cienfuegos Segovia, abogado, en representación de don Luis Antonio Oliva Díaz, exfuncionario del Ejército, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 30.583, de 2016, de este origen, en el cual se concluyó, en lo que importa, que no correspondió impugnar ante el Ministro de Defensa Nacional la sanción de licenciamiento del servicio que se le aplicó a su mandante. Al respecto, en cuanto a que el recurso ante esa autoridad habría sido establecido en favor de todo miembro de las Fuerzas Armadas, es menester señalar, acorde con lo preceptuado en el artículo 78 del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que los servidores, cuando estimen que se les ha impuesto un castigo injusto tienen derecho a pedir reconsideración y, posteriormente, interponer reclamación. Por su parte, el artículo 79 de dicho ordenamiento, dispone que el afectado puede requerir al superior que adoptó la medida su reconsideración y si este mantuviera su resolución, podrá reclamar ante el superior directo del Jefe y, por conducto regular, hasta el Comandante en Jefe institucional, en materias relacionadas con el mantenimiento de la disciplina, y hasta el Presidente de la República, en los casos en que considere menoscabados sus derechos y atribuciones, y cuando la sanción aplicada sea la de retiro. Enseguida, es útil anotar, de conformidad con lo establecido en el artículo 49, punto B, letra g), del citado decreto N° 1.445, de 1951, que al personal de tropa -condición que tenía el señor Oliva Díaz-, se le puede imponer el licenciamiento del servicio, que consiste en la eliminación de las filas, con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente. En este contexto, se debe expresar, en armonía con lo manifestado por esta Entidad de Control, en sus dictámenes N os 1.283, de 1995 y 29.409, de 1996, que el interesado, al impugnar la medida disciplinaria que se le aplicó, en la especie, el licenciamiento del servicio, solo pudo recurrir hasta el Comandante en Jefe, pues el indicado castigo es diferente de la sanción expulsiva denominada retiro, que es propia de los oficiales, en contra de la cual es posible, al tenor de lo señalado en el referido artículo 79, reclamar ante otras autoridades ajenas a las institucionales. Ahora bien, considerando que en la documentación examinada, aparece que el Comandante del Regimiento Logístico Victoria, mediante su orden N° 4, de 2015, le impuso al afectado la medida de licenciamiento del servicio, deduciendo ese último los pertinentes recursos, el último de ellos rechazado por el Comandante en Jefe del Ejército, quien confirmó la reseñada medida, cabe reiterar que no es procedente que se hubiese reclamado de ella ante el Ministro de Defensa Nacional, como se pretende. Por consiguiente, en atención a que las alegaciones planteadas no posibilitan modificar el citado dictamen N° 30.583, de 2016, este se ratifica. En otro orden de consideraciones, el peticionario expone que a su mandante se le impuso la anotada medida expulsiva por conductas que fueron conocidas en sede penal, en la que se le otorgó la remisión condicional de la pena, a que se refiere la ley N° 18.216, lo que, a su juicio, y acorde con lo informado en el dictamen N° 7.426, de 2008, de este origen, entre otros, impediría configurar una inhabilidad sobreviniente de la ley N° 18.575 y, por ende, aquel no habría estado obligado a cesar, tesis que el Ejército, por las razones que indica en su informe, no comparte. Al respecto, es menester destacar que el artículo 153, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, previene, en lo que interesa, que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad penal, de modo que la condena no excluye la acción disciplinaria. En este contexto, cabe consignar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 44.039, de 2015, de esta procedencia, que el alejamiento del señor Oliva Díaz, contrariamente a lo sostenido, se produjo por habérsele aplicado la medida disciplinaria expulsiva de licenciamiento del servicio, por vulnerar los artículos del citado Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, indicados en la mencionada orden N° 4, de 2015, del Regimiento Logístico Victoria, vale decir, por el reproche que la autoridad del Ejército estimó que merecía su conducta en el ámbito funcionario. Finalmente, en lo que dice relación con el hecho de que ese castigo fue aplicado sin realizarse previamente un proceso sumarial, lo que incidiría en su validez, cumple con expresar que del estudio de la documentación tenida a la vista, se advierte que dicha sanción, según lo informado por el Ejército, se impuso en el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 35, inciso primero, del mencionado decreto N° 1.445, de 1951, que permite hacer uso de las potestades disciplinarias sin necesidad de ordenarse la instrucción de tal proceso, cuando las faltas atribuidas al inculpado aparezcan claramente establecidas por antecedentes escritos, como ocurrió en la especie. Sin perjuicio de lo cual, es útil consignar que el señor Oliva Díaz igualmente dedujo los reclamos a que tenía derecho, el último de ellos ante el Comandante en Jefe, quien lo rechazó -por medio de su resolución N° 11.823, de 2013-, confirmando el licenciamiento, razón por la cual cabe concluir que no se aprecia una irregularidad en el procedimiento adoptado por el Ejército para imponerle aquella medida disciplinaria. Transcríbase al Ejército. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado