Dictamen N° 72524/2011

N° 72.524 Fecha : 21-XI-2011 Doña María Cristina Castro Pérez, quien expresa presidir la Asociación de Funcionarios No Académicos de la Universidad del Biobío, plantea diversas consultas respecto al régimen estatutario que rige a esos funcionarios, haciendo presente algunas situaciones que estima irregulares, cuestiones que serán analizadas según el orden temático en que han sido expuestas. Requerido su informe, esa Casa de Estudios expone que ha dado cumplimiento a la normativa pertinente. I. Acerca de la carrera funcionaria y las promociones del personal ya aludido. Sobre el particular, cumple con indicar que de lo dispuesto en el artículo 162, letra a), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y de conformidad con lo precisado por esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N°s. 17.309, de 1990, y 53.585, de 2002, los funcionarios no académicos de las instituciones de educación superior se encuentran sujetos al citado texto legal, de modo que les son aplicables las normas sobre la carrera funcionaria que él contiene. Enseguida, el artículo 3°, letra f), de la aludida ley N° 18.834, prescribe que la carrera funcionaria es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y la antigüedad, preceptiva de la cual aparece que la referida carrera constituye un derecho para los funcionarios y exige de las autoridades de la Administración del Estado el acatamiento de sus reglas, haciéndola operativa. A continuación, cabe señalar que la promoción es una modalidad de acceso a un cargo público que consiste en la posibilidad que tiene todo servidor que ocupe, en calidad de titular, un empleo de carrera, para acceder por la vía del concurso interno o del ascenso, en idéntica calidad, a una plaza de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, tal como se encuentra previsto en los artículos 53 y siguientes de la citada ley N° 18.834 y en los artículos 26 y siguientes del decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento Sobre Concursos del Estatuto Administrativo. En este punto, debe considerarse que si bien la convocatoria a los aludidos certámenes internos y la disposición de los respectivos ascensos son facultades de la autoridad administrativa, tocantes a aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia y no sujetas a un plazo determinado, tales decisiones no pueden ser suspendidas indefinidamente sin afectar la carrera funcionaria, a cuyos principios y reglas la Universidad del Biobío se encuentra obligada a dar aplicación, teniendo también en consideración las necesidades del servicio Con todo, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.381, de 2002, ha manifestado que el ascenso rige a partir de la fecha en que se produzca la vacante, de manera que, por una ficción legal, cualquiera sea la oportunidad en que se disponga la promoción los efectos de ésta se retrotraen al momento en que se produce la vacante del cargo a que se asciende. De este modo, conviene advertir que esa autoridad deberá adoptar las medidas pertinentes para que las promociones no se posterguen indefinidamente a fin de cautelar la carrera funcionaria, teniendo especial cuidado de precaver que en los concursos de promoción se cumplan las exigencias previstas por la ley al efecto, como es el caso de la debida constitución de los respectivos comités de selección. En cuanto a la incorporación de personal a contrata asimilado a cargos de la planta técnica, corresponde señalar que tales actuaciones forman parte de las facultades de competencia de la autoridad administrativa, atendidas las necesidades del servicio, con las limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico. II. Sobre la posibilidad de que el personal contratado ejerza funciones de jefatura. Al respecto, es necesario indicar que conforme a lo manifestado en los dictámenes N°s. 23.229, de 2004 y 54.670, de 2008, de este origen, los funcionarios a contrata, por la naturaleza eminentemente transitoria de sus designaciones y dado que están al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada institución, no se encuentran habilitados para ejercer un cargo de jefatura, salvo que un precepto legal lo autorice expresamente. En tal contexto, el artículo 8°, letra a), de la ley N° 18.834, ordena que la provisión de cargos de “jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes” se hará “mediante concursos en los que podrán participar los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios” regidos por el Estatuto Administrativo, que cumplan con los requisitos que esa norma señala, razón por la cual el acceso a dichas plazas puede corresponder tanto a funcionarios titulares como a los servidores contratados, en las condiciones dispuestas por el citado precepto. III. Sobre la posibilidad de acceder a una promoción, continuando el servidor en las mismas funciones. Acerca de este tópico, es menester señalar que cargo y función son conceptos diversos; el cargo es aquel establecido en las plantas o como empleos a contrata en la institución correspondiente, en tanto que la función se encuentra conformada por el conjunto de tareas que corresponde ejecutar al empleado, las cuales se asignan a determinada plaza de acuerdo con su importancia y la naturaleza del respectivo estamento, lo cual lleva a concluir, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 55.216, de 2004, de este origen, que es posible que un funcionario ascienda en el escalafón accediendo a un nuevo cargo, sin alterar sus funciones, ya que éstas se mantienen acordes al estamento o planta a que pertenece. IV. En cuanto a la falta de publicación oportuna de los escalafones correspondientes al período 2006-2009 de la Universidad del Biobío. A este respecto, cabe indicar que tal actuación tiene por finalidad, entre otras, que el personal conozca su ubicación en dichos ordenamientos, y pueda ejercer, entre otros, su derecho a formular las observaciones o reclamos que prevé el artículo 160 de la ley N° 18.834, siendo del caso advertir que la Universidad del Biobío deberá adoptar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, el personal de su dependencia tome debido y oportuno conocimiento de tales instrumentos, dando cuenta de ello a esta Entidad Fiscalizadora. V. Sobre las formalidades de los concursos internos que se llevan a efecto respecto de los cargos de funcionarios no académicos de la Universidad del Biobío. En lo tocante a esta materia, conviene puntualizar que los certámenes de promoción a que se refiere el citado artículo 53 del Estatuto Administrativo, deben cumplir con las formalidades y requisitos previstos en esa disposición. En armonía con este precepto, el dictamen N° 60.148, de 2009, de este origen, ha indicado que compete a la autoridad administrativa aprobar las bases que regirán el procedimiento de selección, que fija el marco obligatorio al que deben sujetarse la entidad convocante y los participantes, especificando los requisitos de acceso a la plaza concursada y los factores de evaluación que serán aplicados. Por otra parte, el artículo 21, inciso quinto, del citado cuerpo legal dispone que “El concurso podrá ser declarado total o parcialmente desierto sólo por falta de postulantes idóneos, entendiéndose que existe tal circunstancia cuando ninguno alcance el puntaje mínimo definido para el respectivo concurso”, en tanto que el artículo 42 del ya citado decreto N° 69, de 2004, ordena que en tal caso, “el jefe superior de servicio podrá llamar a un nuevo concurso, el que deberá ser público”. Siendo ello así, y atendido que de lo informado por la citada Casa de Estudios no existe claridad acerca del cargo de la planta que se trataba de proveer con el “llamado a concurso interno de secretaria del Centro de Investigación en Tecnologías de la Construcción”, se instruye a la Contraloría Regional del Biobío en orden a revisar dicho certamen a fin de asegurar que se haya conformado a la normativa citada, si correspondiere, atendida la naturaleza de la plaza concursada. Con todo, cumple advertir que para asignar al personal el ejercicio de determinadas funciones, luego de una reestructuración interna de las unidades del plantel, o cambiar su lugar de desempeño, esa autoridad universitaria cuenta con las facultades generales de destinación, acorde con los artículos 73 y 74 del Estatuto Administrativo, caso en el cual deberá cumplir con las exigencias y limitaciones que dichas normas imponen, dentro de las cuales no se consulta el concurso interno. En cuanto a la procedencia de que la Universidad del Biobío haya declarado desierto un concurso sin informar a los postulantes acerca del resultado de la evaluación, es dable anotar que si bien el artículo 19 de la ley N° 18.834, ordena comunicar esa información a los participantes, la omisión de este trámite no configura un vicio sustancial que afecte la validez del procedimiento en los términos del artículo 13 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Ello sin perjuicio de la obligación de la Universidad del Biobío de dar cumplimiento, en lo sucesivo, al deber de comunicar a los interesados los actos de efectos individuales, como el que se analiza y de entregarles la información que soliciten sobre el certamen a fin de permitirles el ejercicio de los derechos o recursos que correspondan. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República