Dictamen N° 72527/2011

N° 72.527 Fecha : 21-XI-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Fanny Sánchez Álvarez, directivo grado 6 de la Municipalidad de Independencia y don Jorge Lobos Díaz, abogado, en su representación, reclamando el derecho de aquella a ascender al cargo de director de administración y finanzas, directivo grado 5, el que fue provisto por concurso público por la citada entidad edilicia, no obstante haber alegado tal derecho ante la autoridad municipal. Requerido informe al municipio, este mediante los oficios N°s. 520 y 562, ambos de 2011, manifestó, en síntesis, que el referido empleo estaba vacante desde el 20 de mayo de 2009, y que se convocó a un certamen para su provisión, en el cual se nombró a doña María Patricia García Medina, mediante el decreto N° 462, de 2011, quien posee el título de ingeniero comercial. Lo anterior, atendido que, por una parte, se requiere un profesional con conocimientos de manejo presupuestario y financiero y, por otra, porque la recurrente estaría impedida de ascender por encontrarse afectada por las inhabilidades contempladas en el artículo 53, letras a) y b), de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, al carecer de calificaciones en el período inmediatamente anterior a aquel en que se produjo la vacante, dado que ingresó a la planta municipal el 1 de agosto de 2008. Sobre el particular, es preciso señalar que de conformidad con los artículos 13 y 51 de la citada ley N° 18.883, la provisión de los cargos municipales se efectúa por ascenso y excepcionalmente por concurso. A su vez, según lo dispone el artículo 52 del mismo cuerpo estatutario, se entiende por ascenso el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54. Al respecto, este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 49.715, de 2000, y 3.963, de 2007, ha precisado que para los fines de ascender, la preceptiva exige que el funcionario de que se trate cumpla los requisitos del empleo vacante, se ubique en el primer lugar del grado que sucede a aquel que está vacante en la línea jerárquica de la respectiva planta y no se encuentre afecto a las inhabilidades contempladas en el artículo 53 del mismo texto legal. Por su parte, el aludido artículo 53, previene que serán inhábiles para ascender los funcionarios: a) que no hubieren sido calificados en lista de distinción o buena en el período inmediatamente anterior; b) que no hubieren sido calificados durante dos períodos consecutivos; c) hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura, más de una vez, en los doce meses anteriores de producida la vacante; y d) hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa en los doce meses anteriores de producida la vacante. Sobre este punto, esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 49.715, de 2000, entre otros, ha concluido que la circunstancia que un funcionario no posea calificación dado su reciente ingreso, no se enmarca dentro de la inhabilidad contemplada en la referida letra a) del artículo 53 -y consecuentemente, tampoco en aquella prevista en la letra b) del mismo precepto legal-, por cuanto esa situación no fue expresamente contemplada dentro de tales inhabilidades, ni en ninguna otra norma legal relativa a la materia, no pudiendo agregarse, por la vía de la interpretación, un requerimiento adicional para poder acceder por ascenso a un cargo vacante. Lo contrario significaría preferir a una persona ajena al municipio, vulnerándose de esta manera la carrera funcionaria contemplada en la letra e) del artículo 5° de la ley N° 18.883. Por consiguiente, atendidas las consideraciones expuestas, cumple esta Contraloría General con señalar que a la señora Sánchez Álvarez no le afecta algún impedimento para ascender al cargo de director de administración y finanzas, directivo grado 5. Enseguida, en cuanto a los requisitos académicos exigibles para el nombramiento en el empleo en comento, dado lo planteado por el municipio acerca de la especialidad de las labores asignadas al mismo, debe tenerse en cuenta que solamente compete al legislador la determinación de aquellos, no pudiendo ninguna autoridad administrativa agregar nuevas exigencias, los que tratándose de los empleos municipales están establecidos en el artículo 12 de la ley N° 19.280 -genéricamente, según la planta respectiva y específicamente, para ocupar los cargos destinados al mando superior de las unidades de obras municipales, de asesoría jurídica y de control-, y en el texto legal que apruebe la estructura de cargos de la correspondiente municipalidad, también en forma específica, cuando, a juicio del legislador, deben ser satisfechos para cumplir eficientemente la labor asignada a un determinado grado y cargo dentro de la planta municipal. En este contexto, si el legislador no estimó pertinente en su oportunidad, requerir determinados estudios para desarrollar ciertas plazas de dirección en la planta del personal de una municipalidad, esta última no puede exigir actualmente que ellas sean cumplidas, para acceder a esos cargos, por la vía de la promoción; sin perjuicio que, en la eventualidad que su provisión deba efectuarse por concurso público, por no existir funcionarios que puedan ascender, no existe inconveniente para que en las bases del mismo se fije un perfil ocupacional deseable de los concursantes, en relación con la labor a cumplir, pero sin que ello impida que quienes tengan cualquier otro título puedan oponerse al certamen (aplica dictámenes N°s. 52.372, de 2008, y 79.220, de 2010, entre otros). Pues bien, en la situación que se analiza, es oportuno manifestar que el decreto con fuerza de ley N° 182-19.321, de 1994, del antiguo Ministerio del Interior, que establece la planta de personal de ese municipio, no exige para ocupar el cargo de la especie algún título o requisito académico específico, por lo que a su respecto procede atenerse a los requisitos genéricos previstos en el artículo 12, N° 1, de la ley N° 19.280, vale decir, título profesional universitario o título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por este. Por consiguiente, considerando que la preceptiva legal no establece la exigencia de un título específico para ocupar el cargo de director de administración y finanzas, directivo grado 5, no se ha ajustado a derecho que la Municipalidad de Independencia convocara a concurso público para proveerlo, toda vez que la peticionaria, a la fecha en que se produjo la vacancia del cargo de que se trata -20 de mayo de 2009-, reunía los requisitos genéricos contemplados en el artículo 12 de la ley N° 19.280 , puesto que posee el diploma de abogado, se encontraba ubicada en el grado inmediatamente inferior a la plaza vacante y no le afectaban las inhabilidades previstas en el artículo 53 de la ley N° 18.883. Por ende, esa entidad edilicia debe dejar sin efecto el decreto N° 462, de 2011, que nombró titular en ese empleo a doña María Patricia García Medina y disponer el ascenso de la funcionaria señora Fanny Sánchez Álvarez. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República