Dictamen N° 72684/2009

N° 72.684 Fecha: 31-XII-2009 Mediante oficio N° 02072, de 2009, la Contraloría Regional de Aysén ha remitido a esta sede central su informe relacionado con la presentación, del diputado René Alinco Bustos, que denuncia irregularidades en el procedimiento adoptado por el Servicio de Vivienda y Urbanización de esa región para la venta de viviendas a personal de su dependencia quien, a la época de celebrarse los respectivos contratos, las detentaba en calidad de arrendatarios. Al efecto, la autoridad recurrente señala que existe un convenio celebrado entre el servicio aludido, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda de Aysén, y la federación de trabajadores respectiva, en virtud del cual se habrían realizado las operaciones de compraventa de que se trata, para cuyos efectos los inmuebles fueron tasados en una cifra muy inferior a su valor comercial, provocando lesión enorme al patrimonio fiscal. Atendido lo expuesto, el reclamante solicitó investigar la situación descrita, aplicar las sanciones correspondientes y dejar sin efecto las operaciones cuestionadas, motivo por el cual la mencionada contraloría regional realizó las diligencias que constan en los antecedentes adjuntos, concluyendo, básicamente, lo siguiente: 1. No existe un convenio suscrito entre las instituciones regionales en el que éstas acordaran la transferencia de los inmuebles que interesan, como asevera el diputado Alinco en su presentación. 2. La decisión de vender las propiedades referidas a los funcionarios que hasta ese momento se encontraban ocupándolas en calidad de arrendatarios, fue adoptada por el servicio auditado, atendiendo instrucciones impartidas por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo a través de sus oficios N°s 362 y 779, ambos de 2007, en virtud de las cuales los servicios de vivienda y urbanización, en conjunto con las secretarías regionales ministeriales correspondientes, debían abocarse a determinar qué inmuebles permanecerían en el patrimonio del respectivo servicio de vivienda y urbanización y cuáles serían enajenados a título oneroso, de conformidad a los criterios y procedimientos establecidos en los citados oficios. Según los criterios aludidos, para los efectos de proceder a la venta de los bienes raíces de que se trata, en primer lugar se debería notificar a los funcionarios arrendatarios de los mismos y otorgarles la primera preferencia para comprarlos. El precio de venta correspondería al valor comercial de las viviendas, no pudiendo ser inferior a la tasación fiscal; pagadera al contado, y sin posibilidades de financiamiento sectorial. 3. Acorde con lo señalado en el párrafo precedente, la venta de los inmuebles que interesan al personal dependiente de las instituciones del sector, no fue dispuesta por acto administrativo ministerial, sino instruida a través de los oficios N°s 362 y 779, precitados, emanados de la subsecretaría del ramo. 4. A la data en que se practicó la fiscalización de la especie, de un total de 21 viviendas pertenecientes al Servicio de Vivienda y Urbanización de Aysén, 12 habían sido vendidas, 4 se encontraban en proceso de enajenación, y las 5 restantes permanecían en el patrimonio de esa repartición. 5. Se constató que en todas las operaciones de venta efectuadas, el precio se ajustó a lo instruido por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, es decir en ningún caso fue inferior a la tasación fiscal. Puntualizado lo anterior, es necesario precisar que, de acuerdo a lo manifestado por la Contraloría Regional de Aysén, la fiscalización a su cargo se centró en verificar el cumplimiento por parte del servicio de vivienda y urbanización, de las instrucciones impartidas en los citados oficios N°s 362 y 779, de 2007, absteniéndose de emitir pronunciamiento acerca del contenido de estos últimos y su legalidad, toda vez que ello es de competencia de la Contraloría General a nivel central. Al respecto, cumple señalar que la enajenación de activos inmuebles prescindibles de propiedad de los servicios de vivienda y urbanización, se rige por las disposiciones del decreto ley N°1.056, de 1975 o la ley N° 16.391 -que creó el Ministerio de Vivienda y Urbanismo- o por el decreto N° 315, de 1979, de esa Secretaría de Estado -reglamento para la asignación y otorgamiento de títulos de dominio en loteos o poblaciones fiscales traspasados a los mencionados servicios de vivienda-, según si dichos inmuebles se incorporaron al patrimonio de estas reparticiones o de sus antecesores legales mediante expropiación u otro título, gratuito u oneroso, distinto de la expropiación. En virtud de lo expresado, tratándose de bienes raíces que ingresaron al patrimonio de los organismos mencionados a través de expropiación, su enajenación se rige por lo dispuesto en el artículo 51 de la ley N° 16.391, según el cual estos inmuebles sólo pueden transferirse por subasta pública o propuesta pública, efectuada conforme al procedimiento establecido en los artículos 9° y 10° del citado decreto ley N°1.056. Excepcionalmente, pueden ser objeto de enajenación directa, cuando así lo autorice el Presidente de la República mediante decreto supremo fundado, y también cuando se trate de enajenaciones a título gratuito u oneroso, efectuadas por el servicio expropiante a favor del Fisco o de instituciones públicas en cumplimiento de finalidades de interés público, situación esta última en la que incluso es posible proceder sin necesidad de decreto supremo. Por su parte, la enajenación de los inmuebles adquiridos por los servicios de vivienda y urbanización a cualquier título distinto de la expropiación, sea éste gratuito u oneroso, se rige por las normas del decreto ley N° 1.056, de 1975, cuyo artículo 9° exige que tales enajenaciones se efectúen a título oneroso, sea en subasta pública o previo llamado a presentar propuestas, debiendo observarse las demás exigencias contempladas en el referido decreto ley, relativas a la tasación de dichos bienes y a los montos mínimos requeridos para su adjudicación, entre otras materias. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 14 del precitado decreto ley, excepcionalmente la exigencia de proceder a través de subasta o propuesta pública, puede ser eliminada frente a una situación específica, sólo si así se autoriza por decreto supremo fundado del Ministerio de Hacienda que deberá llevar, además, la firma del ministro del ramo, esto es el Ministro de Vivienda y Urbanismo en lo que interesa. En tal caso, el mismo decreto deberá dejar establecido el procedimiento y modalidades a que deberá ajustarse la enajenación de que se trate. Ahora bien, en la situación de la especie, y luego de la revisión de la totalidad de la documentación recabada por la Contraloría Regional de Aysén, se ha determinado que no existe constancia de que la autoridad ministerial, al momento de impartir las instrucciones que originaron la venta de inmuebles de propiedad del servicio de vivienda de esa región a personal de su dependencia que los ocupaban en calidad de arrendatarios, haya tenido en consideración el marco normativo reseñado en los párrafos que anteceden. Considerando lo anterior, corresponde señalar, al tenor de los preceptos citados, que los inmuebles que interesan debieron haber sido subastados o enajenados a través de propuesta pública, siendo improcedente disponer su venta directamente a quienes los detentaban a título de arriendo funcionario, toda vez que, como se ha señalado, la enajenación directa constituye una modalidad excepcional de transferencia de inmuebles prescindibles, la cual para concretarse requiere la dictación de un decreto supremo del Presidente de la República en la situación reglada por la ley N° 16.391, o del Ministro de Hacienda en la hipótesis del decreto ley N°1.056, citados, formalidades que no se advierten en la situación en estudio (aplica dictámenes N°s 57.182, de 2008, y 61.329, de 2009). Por otra parte, en lo que concierne a la eventual falta a la probidad administrativa que a juicio de la autoridad recurrente representaría la tasación de los bienes aludidos, encomendada a un profesional dependiente de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Aysén, quien en ese momento se encontraba tramitando la compra de una de las viviendas objeto de la medida en análisis, la cual arrendaba en calidad de funcionario de esa entidad y que finalmente adquirió, cumple señalar que, efectivamente, ello no cumple cabalmente con lo preceptuado en los artículos 52 y siguientes de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Lo anterior, por cuanto el proceder descrito no se ajusta a los términos con que el citado artículo 52 define el principio de probidad, señalando que éste consiste en el "desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular". Asimismo, la participación del profesional aludido en calidad de tasador de las viviendas de que se trata, se identifica con la conducta que el artículo 62, N° 6, de la citada ley N° 18.575 enumera entre aquellas que "contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, por cuanto implica "intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal (...)", vulnerando, también, el inciso 2° del numeral citado que considera atentatorias contra la probidad las acciones que implican, de parte de un servidor público, "participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad". En atención a todo lo expuesto, este órgano de Control, haciendo uso de las atribuciones que le confiere su Ley Orgánica N° 10.336, especialmente en los artículos 133 y 134, instruirá un sumario administrativo en la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Aysén y en el servicio de vivienda respectivo, con el fin de esclarecer las eventuales responsabilidades comprometidas en la venta directa de las viviendas descritas en la documentación que se acompaña, en beneficio de funcionarios dependientes de las instituciones aludidas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República