Dictamen N° 72783/2015

N° 72.783 Fecha: 10-IX-2015 Mediante su dictamen N° 75.059, de 2012, y con motivo de una reclamación efectuada por los particulares que en el mismo se individualizan, la Contraloría General requirió a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones del Bío-Bío (SEREMI) iniciar, en las instancias pertinentes, el procedimiento sancionatorio establecido en los artículos 8° y siguientes de la ley N° 20.378 -que Crea un Subsidio Nacional para el Transporte Público Remunerado de Pasajeros-, y adoptar las demás providencias que sean del caso, en atención a la eventual percepción indebida, por parte de los empresarios de transporte del recorrido de buses que allí se singulariza, del subsidio a la oferta que contemplaba el artículo 4°, letra a), de ese cuerpo legal, quienes no estarían haciendo efectiva la reducción de las tarifas para los estudiantes que exige dicha preceptiva. Posteriormente, y en respuesta a una solicitud de reconsideración de aquel pronunciamiento realizada por la SEREMI, a través del dictamen N° 28.660, de 2014, esta Entidad Fiscalizadora concluyó que la percepción del subsidio en comento solo es procedente en la medida que los favorecidos incorporen los efectos del mismo en las tarifas para los estudiantes, lo que ha de traducirse en su rebaja efectiva en los términos que ahí se indicaron, resultando, en caso contrario, indebida. En ese orden de ideas, agregó que dado que no se avizoraban elementos de juicio que permitieran restringir la aplicación de los supuestos que configuran la percepción indebida del subsidio únicamente al momento en que el interesado en obtenerlo presenta la solicitud pertinente, este Órgano de Control, habida cuenta, además, de que ello se encuentra en armonía con el deber de resguardo de los recursos públicos que asiste a los órganos de la Administración, ratificó lo expresado en el primer dictamen, ordenando a la SEREMI proceder según lo concluido en aquel. Ahora bien, en esta oportunidad la Subsecretaría de Transportes solicita una aclaración del segundo pronunciamiento aludido, efectuando específicamente dos consultas, las que serán atendidas en el orden que fueron formuladas. En primer lugar, la recurrente expresa que, hasta la emisión de los reseñados dictámenes, entendía, por las razones que expone en su presentación, que para perseguir la no incorporación de los efectos del subsidio de que se trata en las tarifas, debía aplicarse lo previsto en su resolución exenta N° 796, de 2012 -que “Aprueba procedimiento de verificación de la incorporación de los efectos del subsidio del artículo 4° letra a) de la ley N° 20.378 a las tarifas y deroga resolución N° 1.815 exenta, de 2011”-, la cual establece un mecanismo de descuentos a las cuotas no pagadas; mientras que el procedimiento sancionatorio regulado en los artículos 8° y siguientes del mismo cuerpo legal, se debía incoar solo en caso de que el beneficiario, al momento de presentar la correspondiente solicitud de subsidio, hubiere ocultado u omitido datos, o aportado datos falsos. En ese contexto, y teniendo presente lo concluido en el pronunciamiento de la suma, estima que de verificarse la percepción indebida del subsidio, además de aplicar los descuentos a que alude la resolución exenta N° 796, de 2012, será necesario iniciar el indicado procedimiento sancionatorio, lo que, a juicio de la peticionaria, supondría un doble reproche, contrario al principio del non bis in ídem, situación que pide aclarar. Sobre el particular, es menester anotar que el referido artículo 4°, letra a), de la antedicha preceptiva legal -en su texto vigente hasta antes de la modificación dispuesta por la ley N° 20.696-, contemplaba la entrega, en las condiciones que desarrolla, de un subsidio a los propietarios de buses, minibuses y trolebuses, de transporte público remunerado de pasajeros, con el objeto de compensar, total o parcialmente, las reducciones de tarifas para estudiantes, precisando que “Sólo tendrán derecho a percibir dineros provenientes del mecanismo de subsidio que establece esta ley, los propietarios señalados en este literal, que incorporen los efectos del subsidio en las tarifas”. A propósito de ello, cabe recordar lo señalado en el artículo 7° del decreto N° 1, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que reglamenta la fórmula de cálculo del subsidio y procedimiento de entrega a los propietarios de buses, minibuses y trolebuses que indica-, en orden a que el interesado en obtener aquel beneficio estatal, al momento de presentar la correspondiente solicitud, deberá acompañar, entre otros documentos, una declaración jurada efectuada ante Notario Público que consigne el hecho de que se compromete a rebajar la tarifa escolar a un 33% de la tarifa adulta y que acepta las consecuencias jurídicas que le sean aplicables en el evento de no cumplir tal compromiso. En seguida, el artículo 8°, en sus incisos primero a tercero, de la ley N° 20.378, previene que las personas que perciban indebidamente los recursos provenientes del subsidio a que el mismo ordenamiento se refiere, con la excepción que señala, podrán ser objeto de la aplicación, por parte del Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones respectivo o del Subsecretario de Transportes, según corresponda, de las sanciones de amonestación por escrito, suspensión parcial o total del subsidio, cancelación de la inscripción del vehículo o del servicio, caducidad de la concesión, y multa a beneficio fiscal, puntualizando que “Para estos efectos, será indebida la percepción que se realice ocultando u omitiendo datos, o aportando datos falsos”. Asimismo, que de conformidad con el inciso séptimo del indicado artículo 8°, “La aplicación de las sanciones establecidas en el primer inciso es sin perjuicio de la obligación de devolver quintuplicadas las sumas percibidas indebidamente y de las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder”. Finalmente, es oportuno consignar que la ley N° 20.696 derogó la mencionada letra a) del artículo 4°, no obstante lo cual, en su artículo primero transitorio, previó que los programas aprobados con arreglo a lo establecido en ese literal podrán ser prorrogados anualmente hasta el año 2022, de acuerdo con lo dispuesto en la correspondiente Ley de Presupuestos del Sector Público, prórroga que se materializó, para el año 2015, a través de la ley N° 20.798. Como puede advertirse, la normativa transcrita ha consignado expresamente el catálogo de sanciones y medidas de que pueden ser objeto las personas que perciban indebidamente los recursos provenientes del subsidio -esto es, ocultando u omitiendo datos, o aportando datos falsos-, además de la obligación devolver quintuplicadas las sumas recibidas bajo esa condición y de las responsabilidades apuntadas. Precisado lo anterior, es dable indicar que mediante la citada resolución exenta N° 796, de 2012, la Subsecretaría de Transportes aprobó una metodología de fiscalización y el procedimiento de verificación de la incorporación de los efectos del beneficio estatal en cuestión en las tarifas que señala, cuyo punto 1, numeral 3.-, estatuye, en lo esencial, que “El pago del subsidio se realizará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento, sin perjuicio de los descuentos asociados al incumplimiento de la obligación de incorporación de los efectos del subsidio en las tarifas, calculadas en virtud del procedimiento establecido en esta misma norma”, que culmina con un acto administrativo dictado por esa repartición, el que, en su caso, tendrá por acreditado tal incumplimiento, tras lo cual dicho servicio deberá informar a la Tesorería General de la República a fin de que esta aplique los ajustes respectivos en el pago de las cuotas del subsidio que individualiza. Añade que “En caso de que el proceso haya terminado con posterioridad al pago íntegro del subsidio anual por vehículo, se oficiará al propietario/mandatario requiriéndole el reintegro de los fondos”. El mismo punto, en su numeral 1.-, letra d), complementa que se entenderá que la fiscalización mensual representa una décima parte del período de tiempo cubierto por el subsidio -marzo a diciembre, ambos inclusive-, de modo tal que el cumplimiento o incumplimiento del deber de rebaja tarifaria que se constate a partir de ella se tendrá por representativo de dicha fracción del beneficio. Pues bien, del análisis de la reseñada resolución exenta, se aprecia que el mecanismo de descuento que en la misma se regula, al no estar contemplado en la preceptiva legal aludida, se aparta del régimen de sanciones y medidas previsto en la ley N° 20.378 frente a una situación de percepción indebida del subsidio de la especie, de lo que se sigue que dicho mecanismo carece del debido sustento normativo. Siendo así, y teniendo presente, además, que -contrariamente a lo que afirma la recurrente- de la historia fidedigna de esa ley tampoco se divisan elementos de interpretación que permitan enmarcar aquel mecanismo de descuento en el ordenamiento jurídico vigente, corresponde que la Subsecretaría de Transportes ajuste el texto de la resolución exenta N° 796, de 2012, al criterio contenido en el presente pronunciamiento, informando de dicha circunstancia a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de la Contraloría General, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción de este oficio. En otro orden de ideas, la Subsecretaría también requiere una aclaración acerca del alcance de la expresión “sumas percibidas indebidamente”, que emplea el artículo 8°, inciso séptimo, de la ley N° 20.378, dado que de seguirse el nombrado procedimiento sancionatorio, bajo la interpretación que aquella efectúa, implicaría un costo excesivo para la Administración en relación con la cuantía de los recursos cuya devolución se debe exigir por tal concepto. Al respecto, cabe anotar -tal como se indicó en el dictamen del epígrafe- que de las disposiciones referidas precedentemente, aparece que la percepción de este subsidio solo es procedente en la medida que los favorecidos incorporen los efectos del mismo en las tarifas para los estudiantes, lo que ha de traducirse en su rebaja efectiva de acuerdo al porcentaje citado en el artículo 7° del singularizado reglamento, resultando, en caso contrario, indebida. Ello, por lo demás, es consistente con el artículo 1° de la ley analizada, en cuanto crea, “con el objeto de promover el uso del transporte público remunerado de pasajeros, un mecanismo de subsidio de cargo fiscal destinado a compensar los menores pagos que realizan los estudiantes en los servicios de transporte público remunerado de pasajeros”. De este modo, es dable inferir, por un lado, que las sumas del subsidio percibidas indebidamente, cuya restitución quintuplicada debe exigirse, corresponden a aquella parte del monto total del mismo, recibido por el beneficiario, cuyos efectos no hayan sido incorporados por este en las tarifas cobradas a los estudiantes, en las condiciones explicitadas en el párrafo que antecede y, por el otro, que dichas sumas ascenderán al valor que resulte de lo acreditado en el procedimiento administrativo que en cada caso se instruya al amparo de los artículos 8° y siguientes de la ley N° 20.378. Finalmente, en lo que concierne al costo excesivo que eventualmente implicaría para ese servicio requerir la devolución del beneficio en comento, es importante destacar que frente a la percepción indebida del subsidio, dicho texto legal ha consagrado al efecto un procedimiento administrativo al que debe ceñirse la autoridad, estableciendo, en primer término, un catálogo de sanciones de que puede ser objeto el infractor, siendo la restitución de que se trata una obligación accesoria, que surge como consecuencia de la verificación de tal infracción. Compleméntese el dictamen del rubro en los términos señalados. Transcríbase a la Contraloría Regional del Bío-Bío y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante