Dictamen N° 7371/2009

N° 7.371 Fecha: 13-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Isla de Maipo, solicitando un pronunciamiento que determine si procede, en el marco de un contrato celebrado entre esa corporación y el Instituto de Desarrollo Agropecuario, la exigencia de que el municipio constituya a favor de ese Instituto, una garantía de fiel cumplimiento del contrato. Señala que la constitución de la referida caución no resultaría procedente en atención a que, por una parte, las garantías propias de los municipios son los decretos de pago y su eventual responsabilidad administrativa y, por otra, porque así lo habría manifestado la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control. Requerido informe al Instituto de Desarrollo Agropecuario, ha manifestado que, por las razones que indica, el otorgamiento de la garantía en cuestión se ha ajustado a derecho. Sobre el particular cabe tener presente, en primer término, la reiterada jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s 45.916, 4.129, ambos de 2008, y 52.778, de 2005, entre otros, que establece que, salvo norma legal expresa, entre órganos de la Administración, no existe una obligación genérica de garantizar y asegurar el cumplimiento de los compromisos que éstos contraigan en virtud de los convenios que celebren. Ello, toda vez que, tal como lo precisa la citada jurisprudencia, según lo establecido en los artículos 2°, 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los organismos pertenecientes a ella deben actuar de conformidad con la Constitución y las leyes, velando por el principio de competencia, así como de responsabilidad, eficiencia y eficacia, entre otros, cumpliendo sus cometidos coordinadamente y propendiendo a la unidad de acción, de manera que, cuando se vinculen a través de un convenio, debe entenderse que es la Administración del Estado la que adquiere los derechos y cumple con las obligaciones respectivas, con sus medios, recursos y en cumplimiento de sus fines. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que, en la especie, conforme a los antecedentes acompañados, se advierte que el contrato en comento fue celebrado en el marco de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. En este sentido, cumple recordar que según lo dispuesto en el artículo 3°, letra b), de la citada ley N° 19.886, los convenios que celebren entre sí los organismos públicos enumerados en el artículo 2°, inciso primero, del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado -entre los que se encuentran las municipalidades y el referido Instituto de Desarrollo Agropecuario-, quedan excluidos de la aplicación de esa ley. Pues bien, atendido lo anterior, cumple manifestar que no resultó procedente que el contrato de la especie se haya realizado a través del mencionado sistema, por cuanto conforme a lo establecido en el inciso final del referido artículo 3°, los contratos a los que éste se refiere se regirán por sus propias normas especiales, por lo que sólo se han podido utilizar los sistemas electrónicos establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública con el propósito de suministrar la información básica de las respectivas contrataciones, en conformidad con el artículo 21 del citado texto legal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.004, de 2007). No obstante lo indicado, considerando que la ejecución del contrato en comento finalizaba en enero de 2008, y que, por lo tanto, se encontraría cumplido, es dable manifestar que no resulta pertinente, atendido que la contratación no produjo un detrimento al municipio, que la eventual invalidación perjudicaría a terceros de buena fe beneficiados con el contrato, y dado el tiempo transcurrido desde la celebración del mismo, disponer actualmente su invalidación. Pues bien, precisado lo anterior, cabe sostener, atendido que el contrato de la especie fue celebrado -con el alcance señalado- con sujeción a las normas contenidas en la ley N° 19.886, que la municipalidad no estuvo exceptuada de cumplir con el requisito de otorgar la aludida boleta de garantía. Ello, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del señalado texto legal, la respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación, las cuales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6° de la misma ley, en lo que interesa, deberán establecer las condiciones del contrato en los términos que indica, con la prohibición de establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes. Así, habiéndose establecido en las respectivas bases de la licitación la obligación de constituir la garantía en comento, y habiendo aceptado el municipio participar en dicha licitación en las condiciones establecidas, no es dable exceptuar a éste, ni a ninguno de los participantes, del acatamiento de tal obligación. En consecuencia, esta Contraloría General cumple con señalar que si bien no resultó procedente la celebración del convenio de la especie en el marco normativo de la ley N° 19.886, no corresponde, por las razones anotadas, disponer su invalidación, sin que en el caso específico a que se refiere la consulta proceda entender que haya estado eximida esa corporación edilicia del cumplimiento de la obligación de otorgar la garantía correspondiente.