Dictamen N° 73985/2011

N° 73.985 Fecha: 28-XI-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don René Osorio Gaete y las señoras Dina Olguín Bermúdez, Hortensia Álvarez Torreblanca, Juana González Mella y Sandra Oses Alarcón, dirigentes de la Asociación de Funcionarios de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, para hacer presente que al personal del Jardín Infantil que individualizan, dependiente de esa repartición, se le efectuó un descuento en las remuneraciones del mes de febrero de 2011, por un día de inasistencia, correspondiente al 24 de noviembre de 2010, oportunidad en que se convocó a una paralización nacional, en circunstancias que, según expresan, dichos funcionarios se habrían presentado a cumplir sus funciones normalmente, firmando su asistencia al ingreso y salida del establecimiento. Requerido su informe, ese Servicio manifestó, en síntesis, que los citados descuentos se realizaron acorde la normativa vigente y previo informe de la jefatura directa de los afectados, aclarando que aquéllos se encuentran referidos al día 14 de diciembre de 2010 y no a la fecha indicada por los recurrentes. Como cuestión previa, sobre la situación de la señora Liliana Sepúlveda Vargas, es menester señalar que en virtud de lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, en relación con el inciso tercero, del artículo 54 de la ley N° 19.880, no corresponde que este Organismo de Control informe o intervenga en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, situación que acontece en la especie, puesto que se ha tomado conocimiento que la Asociación Nacional de Funcionarios de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, interpuso a su respecto un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago por la misma materia que se consulta, según consta de la causa rol N° 2122-2011, y de la causa rol N° 6374-2011, de la respectiva apelación deducida ante la Corte Suprema con motivo de la misma acción cautelar, cuya sentencia se encuentra ejecutoriada. Precisado lo anterior, cabe manifestar que el inciso primero del artículo 72 de la ley N° 18.834, previene, en lo que interesa, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones -salvo los casos que dicha norma refiere-, añadiendo que mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados. En este sentido, es dable anotar que a través del dictamen N° 52.681, de 2004, esta Entidad Fiscalizadora precisó que la disposición antes transcrita establece un principio básico en el orden estatutario, esto es, la correspondencia entre el pago de las remuneraciones y el desarrollo efectivo de las labores para las cuales el personal ha sido nombrado o contratado, de manera que no resulta procedente efectuar el pago de los estipendios correspondientes al lapso en que no se hubiere laborado efectivamente, sin perjuicio, claro está, de las excepciones que en dicho precepto se indican. Acto seguido, el precitado dictamen N° 52.681, de 2004, aclara que el procedimiento de descuento fijado en el mencionado artículo 72, consistente en la deducción en las remuneraciones de los empleados de los montos correspondientes a los períodos no trabajados, realizado a requerimiento escrito del jefe inmediato, persigue, únicamente, hacer efectivo por la vía administrativa el señalado principio de correspondencia entre las remuneraciones y el desempeño de las funciones, precisando que este procedimiento sólo resulta aplicable en la medida que la omisión del ejercicio de las funciones pueda constatarse de una manera palmaria o manifiesta. Además, es útil anotar que en el dictamen N° 53.781, de 2004, de este origen, se precisó que la aplicación del aludido sistema de descuentos procede no sólo cuando el incumplimiento de las labores consta del pertinente registro de asistencia, sino también en aquellos casos en que, para los mismos efectos remuneratorios, se cuente con cualquier otro medio, antecedente o elemento de juicio que resulte de utilidad para comprobar, en forma objetiva, que no se han desarrollado las funciones para las cuales son nombrados o contratados los servidores públicos, incluso en el evento que, no obstante asistir a su lugar de trabajo, no realizaron las labores propias de su cargo. Por el contrario, y en armonía con el criterio expuesto en el citado dictamen N° 53.781, de 2004, se debe expresar que cuando no existen registros que evidencien el incumplimiento en cuestión o si no se dispone de los referidos medios, antecedentes o elementos que permitan demostrar que un empleado no ha trabajado, con el objeto de acatar racionalmente la preceptiva en estudio y evitar el descuento a quienes han desempeñado efectivamente sus funciones o se encuentren en las excepciones que la norma en estudio autoriza, será menester efectuar un procedimiento administrativo que permita, de una manera objetiva y fundada, determinar si un servidor ha trabajado o no durante una o más jornadas, para luego, con el mérito de sus resultados, poder realizar los descuentos remuneratorios que correspondan. En tal evento, una breve investigación será el medio idóneo para verificar si se cumplió o no con las tareas propias del empleo, la que, si bien no es necesario que se sujete a reglas rígidas de tramitación, deberá observar el derecho fundamental a un debido proceso, vale decir, constituir una indagación destinada a establecer la ocurrencia de los hechos atribuidos al servidor, quien debe ser oído, a fin de concedérsele la posibilidad de defenderse y de aportar los antecedentes de que pueda disponer en orden a acreditar el desarrollo de las tareas cuya omisión se le impute, según lo informado, entre otros, en los dictámenes N os 46.220, de 2006 y 36.163, de 2011, de este Órgano de Control. En ese contexto, debe expresarse que las deducciones ordenadas en las remuneraciones del personal del Jardín Infantil de que se trata, no se ajustaron a derecho, toda vez que, de acuerdo a lo indicado por esa repartición, para efectuarlas sólo se consideró el informe del jefe inmediato, el cual carecía de antecedentes o elementos de juicio con los que se pudiera comprobar, en forma objetiva, la imputación de que los servidores en cuestión no habían desarrollado sus funciones en la fecha señalada, lo que impidió que se constatara de manera palmaria o manifiesta la omisión en estudio, supuesto exigido por la jurisprudencia para acudir al procedimiento utilizado. En consecuencia, cabe concluir que ese Servicio deberá reintegrar, a la brevedad, las cantidades descontadas en las remuneraciones del personal del aludido Jardín Infantil, correspondientes al día 14 de diciembre de 2010. Además, en el evento que ese organismo estime necesario indagar si en el caso de esos funcionarios, con motivo de una paralización, concurrieron a su lugar de trabajo pero no desempeñaron efectivamente sus labores por haber adherido a ésta, deberá instruir una breve investigación acorde lo expuesto en párrafos precedentes. Aclárense los dictámenes N os 52.681 y 53.781, de 2004, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República