Dictamen N° 74022/2014

N° 74.022 Fecha: 26-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Bernardo Cardozo Pérez en representación de la Sociedad Educacional Apir, sostenedora de la Escuela Especial de Trastornos de la Comunicación “Apir”, impugnando la resolución exenta N° 3.345, de 2013, de la Subsecretaría de Educación, que rechazó el recurso jerárquico interpuesto en contra de la resolución exenta N° 1.713, de 2012, de la Unidad de Subvenciones de la Secretaría Regional Ministerial de Educación (SEREMI) de Atacama, que determinó las sanciones que allí indica. Afirma que en el aludido proceso sancionatorio se cometieron variadas irregularidades: 1) el cargo imputado estaría expresamente derogado, 2) errónea aplicación de la normativa que regula a los establecimientos de trastornos de lenguaje, en orden a no reconocer la posibilidad de que alumnos puedan cursar por más de una vez el mismo nivel y 3) excesiva tardanza en la tramitación del proceso sancionatorio de que se trata, toda vez que se habría desarrollado en un plazo mayor a 6 meses. Requerido de informe, el Ministerio de Educación (MINEDUC) manifiesta que a la antedicha escuela se le instruyó un proceso sancionatorio por infracción a la normativa educacional, el cual se desarrolló en conformidad a la ley. Agrega que, contrario a lo esgrimido por el interesado, no se respetaron las edades tope para ingresar y permanecer en los respectivos niveles. Como cuestión previa, cabe señalar que la resolución exenta N° 1.308, de 2012, de la citada SEREMI, ordenó instruir un proceso administrativo al establecimiento educacional recurrente por presuntas infracciones al decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, y a su reglamento contenido en el decreto N° 8.144, de 1980, ambos cuerpos normativos del MINEDUC. Luego, se emitió la resolución exenta N° 1.713, de 2012, de la Unidad de Subvenciones de la anotada SEREMI, la cual aprobó el proceso sancionatorio ordenado en contra del centro de enseñanza en comento, y aplicó una multa a beneficio fiscal del 15% de una Unidad de Subvención Escolar (U.S.E.), calculada al mes de mayo de 2012 y el reintegro de la subvención indebidamente percibida equivalente a 406,69945 Unidades Tributarias Mensuales (U.T.M.). Enseguida, la resolución exenta N° 3.345, de 2013, de la Subsecretaría de Educación, confirmó la antedicha sanción al rechazar el recurso jerárquico interpuesto por el afectado. Ahora bien, debido a la distinta naturaleza y entidad de las observaciones por las que se consulta, éstas se analizarán en forma separada. 1) Acerca de la derogación del cargo de la especie. Sobre el particular, el artículo 50 del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, determina las diferentes conductas que se considerarán transgresiones a la materia de que se trata, una de las cuales se encuentra contemplada en su inciso tercero, letra g), y comprende “Cualquier otra maquinación dolosa destinada a obtener la subvención.”, la que revestirá el carácter de grave. Por su parte, el inciso segundo del artículo 41 del referido decreto N° 8.144, de 1980 -reglamento sobre subvenciones a establecimientos particulares gratuitos de enseñanza-, al referirse a las Actas de Fiscalización establece que en ellas “deberán registrarse los hechos constatados y las observaciones que estimen pertinentes los funcionarios que realicen la visita de fiscalización, especialmente las que signifiquen pérdida de requisitos o presuntas infracciones a las normas que regulan el derecho a impetrar subvenciones”. En relación a lo anterior, el N° 1 de la resolución exenta N° 3.569, de 2008, del Ministerio de Educación -que fijó códigos de observación del sistema de inspección de esa Cartera de Estado-, dispuso que aquellos códigos “servirán de base para la función de inspección, en el marco del proyecto de apoyo a la gestión de establecimientos educacionales.”. Luego, su N° 2° prescribió que tales instrumentos “deberán ser usados por la inspección en la fiscalización a los establecimientos educacionales, de acuerdo a la legislación vigente.”. Ahora bien, dentro de esos códigos de observaciones para aplicar en actas de visitas a contar del año 2008, se contemplaba el 12-13, sobre alumnos matriculados en cursos que no corresponden a su escolaridad. Posteriormente, la resolución exenta N° 838, de 2012, de la misma Secretaría de Estado, fijó un modelo de fiscalización y estandarización de hallazgos y dejó sin efecto la antedicha resolución N° 3.569, de 2008. De la normativa expuesta, aparece que las anotadas resoluciones exentas N os 3.569 y 838, constituyen instrumentos de carácter interno, cuya finalidad es la uniformidad en las observaciones y, contrario a lo esgrimido por el recurrente, no pueden considerarse parte del tipo infraccional, pues éste está dado por el anotado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998. En consecuencia, la derogación de la resolución N° 3.569, de 2008, y su código 12-13 sobre alumnos matriculados en cursos que no corresponden a su escolaridad, no implicó, en la especie, la eliminación del tipo infraccional sobre el cual se sustentó el proceso sancionatorio de subvenciones, esto es, ‘Cualquier otra maquinación dolosa destinada a obtener la subvención’. De este modo, el hecho constatado y registrado en el acta de fiscalización levantada por la SEREMI, pudo servir para sustentar un proceso sancionatorio como el de la especie, aun cuando actualmente no se inserte dentro de un código de observaciones. 2) Sobre la normativa aplicable a los establecimientos de trastornos de lenguaje y la permanencia de alumnos en un mismo nivel durante dos años consecutivos. Al respecto, el artículo 17 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del MINEDUC -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370, General de Educación, con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005-, consigna que “La educación formal o regular está organizada en cuatro niveles: Parvularia, básica, media y superior, y por modalidades educativas dirigidas a atender a poblaciones específicas.”. A continuación, su artículo 18, prescribe, en lo que interesa, que “La educación parvularia es el nivel educativo que atiende integralmente a niños desde su nacimiento hasta su ingreso a la educación básica, sin constituir antecedente obligatorio para ésta.”. Luego, el inciso primero del artículo 22 del mismo texto define las modalidades educativas como “aquellas opciones organizativas y curriculares de la educación regular, dentro de uno o más niveles educativos, que procuran dar respuesta a requerimientos específicos de aprendizaje, personales o contextuales, con el propósito de garantizar la igualdad en el derecho a la educación.”, entre las cuales se encuentra, según su inciso segundo, la educación especial o diferencial. El inciso primero de su artículo 23 concibe a la educación especial como la “modalidad del sistema educativo que desarrolla su acción de manera transversal en los distintos niveles, tanto en los establecimientos de educación regular como especial, proveyendo un conjunto de servicios, recursos humanos, técnicos, conocimientos especializados y ayudas para atender las necesidades educativas especiales que puedan presentar algunos alumnos de manera temporal o permanente a lo largo de su escolaridad, como consecuencia de un déficit o una dificultad específica de aprendizaje.”. Enseguida, según su artículo 27 “La edad mínima para el ingreso a la educación básica regular será de seis años y la edad máxima para el ingreso a la educación media regular será de dieciséis años. Con todo, tales límites de edad podrán ser distintos tratándose de la educación especial o diferencial, o de adecuaciones de aceleración curricular, las que se especificarán por decreto supremo expedido a través del Ministerio de Educación.”. Por su parte, el artículo 6° del decreto exento N° 1.300, de 2002, del MINEDUC -que aprueba planes y programa de estudio para alumnos con trastornos específicos del lenguaje-, señala que los infantes mayores de 3 años que presenten los aludidos problemas, podrán ser atendidos en las escuelas de lenguaje, en cursos de acuerdo con los siguientes rangos de edad: a) en el nivel medio mayor: alumnos entre 3 años y 3 años 11 meses; b) en el primer nivel de transición: alumnos entre 4 años y 4 años 11 meses; y c) en el segundo nivel de transición: alumnos entre 5 años y 5 años 11 meses. Agrega que para los distintos cursos se “podrán flexibilizar hasta un año las edades señaladas, en atención al posible inicio tardío de la escolaridad y a la problemática de estos alumnos.”. En armonía con lo anterior, el artículo 2° del decreto N° 332, de 2011, del MINEDUC -que determina edades mínimas para el ingreso a la educación especial o diferencial, modalidad de educación de adultos y de adecuaciones de aceleración curricular- dispone que “Los y las estudiantes con trastornos específicos del Lenguaje podrán ingresar a las Escuelas Especiales de Lenguaje, según las siguientes edades mínimas: a) Nivel Medio Mayor: Tres años cumplidos al 31 de marzo del año lectivo correspondiente; b) Primer Nivel de Transición: Cuatro años cumplidos al 31 de marzo del año lectivo correspondiente; c) Segundo Nivel de Transición: Cinco años cumplidos al 31 de marzo del año lectivo correspondiente.”. Es del caso observar, que la letra c. del artículo 10 del anotado decreto exento N° 1.300, de 2002, señala que el egreso de los alumnos de las Escuelas de Lenguaje deberá ser consensuado por el respectivo Gabinete Técnico, bajo alguno de los criterios que allí indica: “Por haber superado el TEL. Esto deberá reflejarse en su rendimiento escolar y la decisión deberá ser congruente con la evaluación de progreso descrita anteriormente” o “Por promoción a la educación regular. En cuyo caso, si el alumno aún requiere de apoyo especializado, éste deberá darse en la escuela básica con el correspondiente Proyecto de Integración Escolar”. Agrega que “El egreso deberá ser documentado con un informe pedagógico que detalle el rendimiento escolar del alumno, junto a una síntesis de las intervenciones pedagógicas realizadas. El informe deberá contener recomendaciones y orientaciones pedagógicas futuras”. Por otro lado, el artículo 31 del decreto N° 170, de 2009, del MINEDUC -que fija normas para determinar los alumnos con necesidades educativas especiales que serán beneficiarios de las subvenciones para educación especial-, previene que “El niño o niña con Trastorno Específico del Lenguaje que asiste a una escuela especial de lenguaje, será beneficiario de la subvención de necesidades educativas especiales de carácter transitorio, cuando la evaluación diagnóstica multiprofesional confirme la presencia del trastorno, que para los efectos de este reglamento será a partir de los 3 años de edad, hasta los 5 años 11 meses.”. De la normativa expuesta, se desprende, por una parte, que la educación especial -dentro de la que se encuentra la relativa a los trastornos de lenguaje- constituye una modalidad de la educación formal que, en el nivel parvulario, está dirigida a menores desde los 3 años de edad hasta los 5 años 11 meses y, por otra, que es posible flexibilizar las edades de ingreso y egreso de esos educandos en tal nivel hasta en un año, de acuerdo a lo prescrito en el referido artículo 6° del decreto exento N° 1.300, de 2002 y, por consiguiente, es factible que un menor curse la modalidad de que se trata hasta los 6 años 11 meses. Esto último, en todo caso, no rige para los efectos de impetrar la subvención dirigida a este tipo de educación especial, ya que, como se adelantó, el artículo 31 del anotado decreto N° 170, de 2009, determinó que sólo se tendrá derecho a la misma por infantes entre los 3 años de edad y los 5 años 11 meses. Así, se colige que las escuelas de lenguaje pueden atender alumnos que superen hasta en un año la edad límite de 5 años 11 meses, pero únicamente tienen derecho a impetrar el beneficio de la subvención por párvulos que no superen ese tope. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en el establecimiento de que se trata existían educandos que superaban la recién referida edad máxima y por los cuales se pagó subvención, lo que constituye una irregularidad que correspondió que fuera sancionada por el proceso de marras, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de los servidores del MINEDUC por el pago no debido, por lo que esta dependencia deberá ordenar el pertinente procedimiento disciplinario. Del mismo modo, se observa que existían niños que se mantenían en esa escuela no obstante exceder los 6 años 11 meses, y por lo cuales se percibió el subsidio de que se trata, lo que infringe no sólo el artículo 31 del mencionado decreto N° 170, de 2009, sino también el artículo 6° del citado decreto exento N° 1.300, de 2002. En todo caso y en cuanto a la posibilidad de que los infantes con los trastornos en análisis cursen nuevamente un mismo nivel dentro de su educación parvularia, es dable manifestar que esta Contraloría General no advierte disposición que impida dicha situación, ni obste para percibir el beneficio de la especie siempre que, en este último caso, se respete el rango etario establecido en el recién aludido artículo 31. En razón de lo anterior, no resulta procedente que se sancione al establecimiento ocurrente, bajo el cargo de ‘Cualquier otra maquinación dolosa destinada a obtener la subvención.’, por la sola circunstancia de mantener menores que, sin superar el rango tope de edad recién consignado, cursaron por segunda vez un mismo nivel. Consecuente con lo expuesto, la autoridad educacional deberá revisar la multa y la cuantía de la orden de reintegro establecidas a través de su resolución exenta N° 1.713, de 2012, de acuerdo al mérito del proceso y a lo dispuesto en el presente pronunciamiento, teniendo en consideración la proporcionalidad entre las infracciones y las medidas que eventualmente se impongan. 3) Sobre la excesiva tardanza en la tramitación del proceso sancionatorio de que se trata, toda vez que se habría desarrollado en un plazo mayor a 6 meses. Al respecto, tal como lo ha mencionado la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control, la inobservancia de los plazos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración del Estado o para que sus agentes desarrollen sus cometidos, no afectan la validez del procedimiento, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias que pudiesen originarse con motivo de la inobservancia de los términos que la ley fija para el desempeño de las funciones o facultades de los servicios públicos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 3.775, de 2010, 15.680, de 2012 y 19.557, de 2013). Transcríbase al interesado, a la Secretaría Regional Ministerial de Educación de Atacama y a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República