Dictamen N° 74542/2011

N° 74.542 Fecha: 29-XI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Lobos Díaz, en representación de doña Catherine Alicia Hernández San Martín, ex funcionaria profesional a contrata, grado 13 de la E.U.S., de la Dirección Regional de Vialidad de la Región del Biobío, para solicitar un pronunciamiento que determine si a esta última le asiste el derecho para ser reincorporada a ese Servicio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120 de la ley N° 18.834, atendidas las razones que expresa. El recurrente expone que, mediante la resolución N° 1.903, de 2008, de la aludida repartición, se ordenó instruir un sumario administrativo para determinar las responsabilidades que pudieren derivarse de las irregularidades detectadas en la emisión, pago y posterior registro de los viáticos de la mencionada Dirección Regional, a cuyo término, se sancionó a la señora Hernández San Martín con la medida disciplinaria de multa de un 5% de su remuneración mensual, la que fue dispuesta por la resolución N° 540, de 2010, de igual origen, acto administrativo que fue tomado razón por esta Entidad Fiscalizadora con fecha 11 de agosto de 2010. Añade, que en el curso de dicho proceso sumarial se efectuó una denuncia al Ministerio Público por los mismos hechos, iniciándose una investigación criminal bajo la causa RUC 0800618239-k, en la que la afectada fue acusada por el delito de fraude al fisco, siendo finalmente absuelta mediante sentencia de 13 de julio de 2010, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. Enseguida, manifiesta que, por la resolución N° 288, de 2010, la Dirección Nacional del mencionado organismo puso término a la contratación de su representada, por no ser necesarios sus servicios, a contar de la total tramitación de ese documento, del cual se tomó razón con fecha 11 de junio de 2010. Finalmente, expresa que, dado que la ex empleada de que se trata fue absuelta en la antedicha causa criminal, se solicitó a la autoridad su reincorporación al Servicio o, en subsidio, que ordenase la reapertura del proceso disciplinario que la afectó, peticiones que fueron desestimadas, atendido que el término de sus labores no tuvo vinculación con los resultados del sumario administrativo de que fue objeto. Sobre el particular, cabe considerar que el artículo 120, inciso primero, de la ley N° 18.834, dispone, en lo que interesa, que si a un funcionario se le sanciona con la medida de destitución, como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y en el proceso criminal es absuelto o sobreseído definitivamente, por no constituir delito los hechos denunciados, deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía, conservando todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad. Por su parte, el inciso segundo de la indicada norma legal, indica que, en los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el afectado puede pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá su reincorporación en los términos antes expuestos. Como puede advertirse, y tal como lo ha concluido el dictamen N° 24.941, de 1994, de este origen, la reincorporación contemplada en los incisos primero y segundo de la antedicha disposición, sólo concierne, cumplidas las condiciones que se establecen, a aquellos funcionarios que han expirado en sus cargos por aplicación de la medida disciplinaria de destitución y, por ende, no favorece a quienes han cesado en sus empleos por una causal distinta de aquélla. En relación con esto último, cabe indicar, que de acuerdo a los registros de esta Entidad Fiscalizadora, la última contratación de la ex servidora en el cargo que cesó, fue dispuesta mediante la resolución N° 177, de 2009, de la Dirección de Vialidad, por el período comprendido entre el 1 de abril de 2009 y el 31 de diciembre de ese año, bajo la fórmula “hasta cuando sean necesarios sus servicios”, contratación que fue renovada, en los mismos términos, mediante la resolución exenta N° 5.702, de 2009, de igual origen, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2010, poniéndose término anticipado a esta designación, como ya se señaló, a través de la resolución N° 288, de 2010. Siendo ello así, y considerando que la desvinculación de la ex servidora no obedeció a la aplicación de la sanción antedicha, sino que tuvo su origen en una causa distinta, cual es el cese anticipado de su contrata, resulta forzoso concluir que su situación se encuentra al margen de las reglas previstas en los antedichos incisos primero y segundo del artículo 120 de la ley N° 18.834, por lo que no procede su reincorporación en los términos allí descritos. Por su parte, en cuanto a la reapertura del proceso sumarial que afectó a la ex funcionaria de que se trata, el cual se encuentra afinado, es menester recordar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 40.708, de 2003 y 7.007, de 2006, ha declarado que ello sólo procede por excepción, cuando se acredita que al momento de aplicarse el castigo disciplinario se incurrió en un error de hecho esencial, o bien, cuando se alegan hechos nuevos no ponderados en el curso del proceso y de tal entidad que alterarían substancialmente lo resuelto, presupuesto que, acorde con los antecedentes tenidos a la vista, la autoridad estimó que no concurren en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República