Dictamen N° 74750/2012

N° 74.750 Fecha: 30-XI-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General don Carlos Rodolfo Vargas Paysen y don Renato José Canales Rodríguez, en representación de la empresa Inmobiliaria Parque La Florida S.A., solicitando se emita un pronunciamiento acerca del sentido y alcance del artículo 18 del decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento General de Cementerios, el cual establece que “Ningún cementerio podrá estar ubicado a menos de 25 metros de una morada o vivienda.”. Los requirentes manifiestan que ante la solicitud de ampliación del cementerio Parque Santiago formulada por la aludida empresa, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana le habría exigido que el deslinde de ese recinto se ubique, a lo menos, a una distancia de 25 metros del límite poniente de la parcela vecina respectiva. Lo anterior, a pesar de que gran parte de dicha parcela -que tendría una superficie de 107.700 metros cuadrados- sería destinada a “árboles, cultivos y pastizales” y que la vivienda existente en ella se encontraría a 108 metros lineales del deslinde proyectado para la futura ampliación del cementerio Parque Santiago. Agregan los recurrentes que si bien la exigencia realizada por la autoridad sanitaria se fundaría en la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, aquélla resultaría errada en razón de las particularidades que presenta el caso concreto. Requerido su informe, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana ha expuesto las consideraciones por las cuales estima que ha actuado con sujeción al ordenamiento jurídico. Sobre el particular, cabe recordar que este Órgano Contralor, mediante su dictamen N° 31.294, de 1995, señaló que la frase “morada o vivienda”, utilizada en el referido artículo 18 del decreto N° 357, de 1970, debe ser entendida como comprensiva tanto del volumen construido, como del espacio abierto que integra el inmueble respectivo. Enseguida, es útil anotar que el criterio contenido en el referido pronunciamiento fue confirmado por el dictamen N° 80.212, de 2011, de esta Contraloría General, toda vez que aquél se ve corroborado con una interpretación finalista de la norma jurídica en cuestión, cuyo propósito es resguardar la salud de la población, habida consideración que una persona no sólo vive o reside en el espacio cerrado y cubierto del inmueble que habita, sino también en el espacio abierto que forma parte del mismo. Ahora bien, es del caso precisar que en vista que, según se indicó, la finalidad de la disposición en análisis es proteger la salud de las personas y que tal precepto ha de ser interpretado restrictivamente, por cuanto fija limitaciones a garantías constitucionales como son los derechos a desarrollar una actividad económica libremente y de propiedad, corresponde, para efectos de la medición de la distancia mínima de 25 metros que ha de existir entre un cementerio y una morada o vivienda, que se tome en cuenta únicamente aquel espacio abierto del inmueble que es inherente al acto de habitar y que es usado para el desarrollo de acciones propias de quien es morador de una vivienda, como ocurre con su jardín o patio, mas no el que se ocupa en la realización de otras funciones, como acontece, por ejemplo, con el que se emplea para el ejercicio de labores agrícolas. Así entonces, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana ha de adoptar las medidas que resulten necesarias para ajustar sus actuaciones a las pautas establecidas en el párrafo anterior, debiendo practicar la correspondiente medición desde el límite del espacio abierto que razonablemente pueda estimarse es utilizado en el desarrollo de las actividades propias de quien habita la vivienda ubicada en la parcela de que se trata, en su carácter de morador de la misma. Atendido lo expuesto, se complementan los dictámenes N°s. 31.294, de 1995 y 80.212, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República