Dictamen N° 74860/2011

N°74.860 Fecha:29-XI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Isla de Maipo, solicitando la reconsideración del dictamen Nº 33.344, de 2011, mediante el cual se concluyó que esa entidad edilicia debía dar cumplimiento a lo manifestado en los dictámenes Nºs. 32.221, de 2008 y 2.060, de 2011, en el sentido de ordenar la reapertura del sumario instruido en contra de don Jorge Zúñiga Madariaga, a cuyo término se le aplicó la medida disciplinaria de destitución. Sobre la materia, es del caso recordar que, a través del aludido dictamen Nº 32.221, de 2008 —ratificado, posteriormente, por el dictamen Nº 2.060, de 2011, y por el que ahora se impugna—, este Organismo de Control manifestó, en lo que interesa, que considerando que el sobreseimiento definitivo decretado en sede jurisdiccional respecto de la causa seguida en contra del señor Zúñiga Madariaga, se había fundado en la causal contemplada en el artículo 408, Nº 1, del Código de Procedimiento Penal, esa entidad edilicia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 119 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, debía reabrir el sumario incoado en contra del citado exservidor —en el evento de que este lo solicitara—, a fin de ponderar la incidencia que pudiese tener dicho sobreseimiento en la sanción expulsiva que se le aplicó, obligación que, por cierto, como se señalara en el primero de esos pronunciamientos, no llevaba aparejada la de reincorporarlo a sus funciones. Precisado lo anterior, cabe manifestar que el recurrente expresa que no procede acceder a la reapertura mencionada, habida cuenta de que la persona de que se trata no tiene la calidad de funcionario municipal, puesto que renunció a su cargo con fecha 1 de agosto de 2005, dimisión que fue aceptada por el municipio mediante decreto Nº 44, de igual año. Sobre el particular, es menester recordar que el artículo 145 de la ley Nº 18.883, establece en su inciso primero, que la renuncia es el acto en virtud del cual el funcionario manifiesta al alcalde la voluntad de hacer dejación de su cargo, produciendo sus efectos desde la fecha que se indique en el decreto que la acepte; sin perjuicio de que si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y este cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine, según el inciso final de esta norma . Luego, y considerando que, en la situación que se analiza, al señor Zúñiga Madariaga le fue aceptada su renuncia a partir del 1 de agosto de 2005, debe concluirse que la causal de término de funciones por la que se desvinculó de la Municipalidad de Isla de Maipo es la de aceptación de su renuncia, en conformidad a lo prescrito en el artículo 144, letra a), de la ley Nº 18.883. No obstante, y puesto que a la época de aceptársele la citada renuncia, se encontraba en tramitación un sumario en contra de la persona aludida, a cuyo término se le sancionó con la medida de destitución, le afecta lo establecido en los artículos 10, letra e), de la ley Nº 18.883, y 12, letra e), de la ley Nº 18.834, según los cuales, no pueden ingresar a las municipalidades, y en general a la Administración del Estado, quienes hayan cesado en un cargo público, en lo que interesa, por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones, preceptos que se vinculan con el artículo 38, letra f), de la ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, el cual impide a esta Entidad de Control dar curso a un nombramiento recaído en alguna persona que haya sido separada o destituida administrativamente de un empleo o cargo público, a menos que intervenga decreto supremo de rehabilitación y transcurra el plazo indicado. Ahora bien, atendido que la referida medida de destitución se fundó en que los hechos materia del mismo revestían características de delito, decretándose, posteriormente, en sede judicial, el sobreseimiento de la causa respectiva, por no existir presunciones de que se haya verificado el hecho que le dio origen, relacionado con la causal establecida en el artículo 408, Nº 1, del Código de Procedimiento Penal, surgió para la autoridad edilicia la obligación de reabrir el procedimiento sumarial, en el evento de que lo solicitare el interesado, como efectivamente ocurrió, según se advierte de las presentaciones que el afectado formuló ante esta Entidad de Control —referencias Nºs. 42.699, 79.469 y 83.277, todas de 2007, y 239.079, de 2010—, con el objeto de que se determine si esa circunstancia modifica la sanción impuesta, según lo previsto en el artículo 119 de la ley Nº 18.883, puesto que de ser así, esto es, que se le aplique una medida distinta a la de destitución, desaparecería para el señor Zúñiga Madariaga la causal de inhabilidad para ingresar a los municipios y a otros organismos de la Administración del Estado. Con todo, es necesario precisar que la obligación de reabrir el citado procedimiento sumarial que pesa sobre la Municipalidad de Isla de Maipo, no implica que esta deba reincorporar a sus funciones al señor Zúñiga Madariaga, durante el tiempo que mantenga reabierto el sumario para los efectos anotados, ya que la aceptación de su renuncia como causal de cese, produjo todos sus efectos. Del mismo modo, tampoco importa alterar la causal de cese de funciones de la aludida persona, la cual, como se ha indicado, corresponde a la de aceptación de su renuncia, debiendo entenderse que la incidencia de la referida reapertura en la situación funcionaria de dicho exservidor, solamente dice relación con lo dispuesto en el inciso final del artículo 145 de la ley Nº 18.883, puesto que si la municipalidad decide aplicar una medida distinta de la destitución, deberá modificarse aquella que, en conformidad con ese precepto, se hubiere anotado en la hoja de vida de aquel. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se rechaza la reconsideración solicitada por el municipio y se reiteran, con las precisiones formuladas, las conclusiones contenidas en los dictámenes Nºs. 32.221, de 2008, y 2.060 y 33.344, ambos de 2011, en orden a que habiéndolo requerido la persona individualizada, ese municipio debe proceder a la reapertura del sumario de la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República