Dictamen N° 75427/2010

N° 75.427 Fecha: 15-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Luis Rosales Muñoz, en representación de Oriflama S.A., solicitando la reconsideración del dictamen N° 12.608, de 2010, que señaló que los restos del ex navío “Nuestra Señora del Buen Consejo y San Leopoldo”, conocido como “Oriflama”, tienen la condición de monumento arqueológico. Expone la recurrente que el Consejo de Monumentos Nacionales ha tenido pronunciamientos contradictorios en este asunto y que ninguna norma de la ley N° 17.288, que “Legisla sobre Monumentos Nacionales”, dispone que éstos pueden ser de más de una clase, agregando que el aludido dictamen constituye una falta a los principios de contradictoriedad y de imparcialidad de los artículos 10 y 11 de la ley N° 19.880 -que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado-, junto con expresar que en el país todos los restos náufragos han sido declarados monumentos históricos; que el citado dictamen estaría amenazando y vulnerando su derecho de propiedad porque por sentencia del 25 de enero de 2005 del Juzgado de Letras y de Garantía de Curepto, se declaró la prescripción adquisitiva ordinaria en su beneficio, y que en la causa RUC 0700257024-0, RIT 1538-2007-C del mismo juzgado -sobre denuncia en su contra por el delito de excavación arqueológica ilegal-, el Consejo de Defensa del Estado se allanó al sobreseimiento definitivo, lo que sería un reconocimiento de que el mencionado navío no es un monumento arqueológico. Requerido su informe, el Consejo de Monumentos Nacionales manifiesta, en lo que importa, que los restos del ex navío Oriflama que se encuentran bajo tierra o sumergidos en aguas territoriales chilenas, tienen la categoría de monumento arqueológico y que los que están sumergidos en las mencionadas aguas, adicionalmente, tienen la condición de históricos de acuerdo a lo establecido en el decreto exento N° 311, de 1999, del Ministerio de Educación, indicando que este proyecto, desde su inicio, ha sido planteado como excavación arqueológica tanto por la empresa como por el citado organismo. El referido Consejo, también expresa que no todos los restos náufragos han sido declarados como monumentos históricos, pues cuando así se ha hecho, se ha buscado darles relevancia además de un reconocimiento individual y específico, siendo la declaratoria de histórico la única categoría de monumentos adecuada a tal fin, agregando ejemplos de monumentos que tienen las categorías de arqueológicos e históricos, y finalmente, adjunta un informe jurídico del Consejo de Defensa del Estado -contenido en el oficio N° 4.579, de 2009-, que indica que el fallo que declara la prescripción adquisitiva a favor de la peticionaria, es inoponible al Fisco. En relación con la materia, debe anotarse que aunque la presentación que se examina no aporta antecedentes que permitan variar lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 12.608, de 2010, se realizarán algunas precisiones sobre lo alegado por la recurrente. En primer lugar, cabe tener en cuenta que el artículo 9° de la ley N° 17.288, define a los monumentos históricos, en tanto que su artículo 21 señala que por el solo ministerio de la ley, son monumentos arqueológicos de propiedad del Estado, los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas y paleontológicas, que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. Además, es dable expresar que el artículo único del mencionado decreto exento N° 311, declaró como monumento histórico, entre otros, y en lo que interesa, a los restos de buques, o algunas de sus partes, y a su carga o su contenido, que estén en los fondos marinos bajo las aguas interiores y mar territorial de Chile, por más de cincuenta años. Enseguida, cumple anotar que este Organismo de Control indicó en el aludido pronunciamiento que los restos del Oriflama tenían la condición de monumento arqueológico, haciendo presente también que en su dictamen N° 24.887, de 2004, señaló que a partir de la fecha de vigencia del decreto N° 311 citado, “los restos náufragos que se encuentren en las situaciones previstas en el mismo han adquirido el carácter de monumento histórico, quedando por tanto sometidos al régimen de control y supervigilancia contemplado en el Título III de la ley N° 17.288”, y que “para atribuir el carácter de monumento histórico a especies de esa clase ubicados en lugares distintos de los señalados sería necesario un decreto que así lo consigne”. Por lo tanto, los restos del Oriflama, en la medida que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas en el mencionado decreto N° 311, tendrán la calidad de monumento histórico, sin perjuicio que, en caso contrario, mediante otro decreto, expedido en la forma que indica el artículo 9° de la ley N° 17.288, pueda otorgarse ese carácter a tales restos. Por otra parte, resulta útil destacar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 2°, 6° N° 6, 22 y 23 de la referida ley, el Consejo de Monumentos Nacionales es el organismo que otorga el permiso previo para hacer excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico en el territorio nacional, a toda persona natural o jurídica, chilena o extranjera, que lo solicite en conformidad al respectivo reglamento. Por último, es pertinente añadir que el inciso primero del artículo 2.492 del Código Civil, establece que la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales, agregando su artículo 2.498, que “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales”. Precisado lo anterior, puede concluirse que la ley N° 17.288 ha definido y regulado separadamente los diversos tipos de monumentos nacionales, que no existe ninguna norma de dicho texto legal que impida que uno de ellos pueda ser calificado en más de una categoría, y que la regulación de los monumentos históricos es compatible con la de los monumentos arqueológicos, por lo que los restos náufragos del ex navío Oriflama pueden tener simultáneamente ambas calidades si se cumplen, en cada caso, las condiciones señaladas en la normativa antes examinada. Además, es menester tener en cuenta, que esta Contraloría General, en el mencionado dictamen N° 12.608, estimó que los indicados restos náufragos tenían la condición de monumento arqueológico, sobre la base de los antecedentes proporcionados por el Consejo de Monumentos Nacionales y los demás fundamentos allí indicados. De esta manera, es necesario agregar que la circunstancia que el criterio adoptado por el referido pronunciamiento de este Organismo Fiscalizador, sea discordante con la opinión del peticionario o de profesionales de estas materias, no convierte a este Órgano en transgresor de los principios de contradictoriedad e imparcialidad regulados en la ley N° 19.880. En otro orden de ideas, es útil tener presente que el señalado Consejo ha informado que los restos de navíos que no se encuentran en las situaciones previstas en el decreto exento N° 311, de 1999, del Ministerio de Educación, no han sido declarados monumentos históricos en todos los casos, por lo cual, tampoco cabe acoger la argumentación dada por la recurrente en este sentido. Adicionalmente, y en relación al sobreseimiento definitivo declarado en la causa RUC 0700257024-0, RIT 1538-2007-C, del Juzgado de Letras y de Garantía de Curepto, al cual no se opuso el Consejo de Defensa del Estado, es pertinente manifestar que, de acuerdo a lo informado por dicho organismo, ello se produjo porque “los antecedentes tenidos a la vista en su oportunidad no arrojaban méritos suficientes para justificar la intervención” del citado Consejo, actuación procesal que no constituye un pronunciamiento de ese servicio acerca de la condición de monumento histórico y no arqueológico del Oriflama. Asimismo, es dable señalar que no existe norma jurídica que ordene que la referida actuación pueda dejar sin aplicación el artículo 21 de la ley N° 17.288 -que establece que son propiedad del Estado, por el solo ministerio de la ley, los monumentos arqueológicos-, ni menos, los dictámenes de esta Entidad de Control. Por otra parte, y en cuanto a la prescripción adquisitiva de los restos del Oriflama, cumple anotar que ellos no pueden ser adquiridos a través de dicho modo porque son bienes del Estado -debido a su condición de monumentos arqueológicos-, que están fuera del comercio humano de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.498 del Código Civil, atendido lo cual, no puede existir vulneración del derecho de propiedad de la recurrente. Finalmente, cabe hacer presente que el Consejo de Defensa del Estado ha manifestado que la sentencia del año 2005 del aludido tribunal, que declara la prescripción adquisitiva a favor de la peticionaria, “no es oponible al dueño de los restos del navío Oriflama, en este caso, el Estado de Chile, por cuanto no fue emplazado al juicio, a pesar de que no existía impedimento alguno para identificarlo como demandado y determinar su domicilio”. En razón de todo lo expuesto, se confirma el dictamen N° 12.608, de 2010 de esta Contraloría General y se complementa con el presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República