Dictamen N° 7592/2014

N° 7.592 Fecha: 30-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Cerro Navia, solicitando la reconsideración del oficio N° 11.243, de 2013, de este origen, por el cual se concluyó que esa entidad edilicia debía disponer la instrucción de un proceso disciplinario para establecer las responsabilidades en que pudieran haber incurrido los funcionarios municipales por la omisión del llamado a licitación pública para la ejecución del proyecto de mejoramiento de la sede social de la Unidad Vecinal N° 13 de la Población Herminda de La Victoria y por la construcción de dicha obra sin contar con el permiso de edificación correspondiente, por las razones que serán detalladas en el desarrollo del presente pronunciamiento. Como cuestión previa, es necesario recordar que en el aludido oficio esta Entidad de Control indicó que la Municipalidad de Cerro Navia no se ajustó a derecho al efectuar la respectiva contratación bajo la modalidad de trato directo, para la ejecución de la obra en comento, y no a través de una licitación pública -vulnerándose con ello el artículo 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, y al realizarla sin contar con el permiso de edificación, infringiéndose de esta manera el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Al respecto, el recurrente alega en esta oportunidad que, a diferencia de lo sostenido por el oficio cuya reconsideración se solicita, la realización del proyecto de mejoramiento de la sede social de la Unidad Vecinal N° 13, no se efectuó mediante la contratación directa del servicio -omitiéndose la licitación pública-, sino que este se realizó bajo la modalidad de administración directa, lo que implica que es la propia entidad edilicia quien a través de sus órganos y autoridades, actúa ejecutando el proyecto. De esta manera, el municipio, por una parte, contrató a honorarios a una persona experta -de conformidad con los “Procedimientos y criterios de selección de proyectos y programas a financiar con el programa de mejoramiento urbano y equipamiento comunal”, contenido en el decreto N° 946, de 1993, del antiguo Ministerio del Interior, y del artículo 4° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales- y, por otra, adquirió los materiales, insumos y servicios necesarios, mediante solicitudes de pedidos y sus correspondientes órdenes de compra. En primer lugar, cumple manifestar que, tal como se sostiene en el dictamen N° 14.890, de 1999, el Programa de Mejoramiento Urbano y Equipamiento Comunal constituye un conjunto de recursos de inversión regional de asignación local, contemplados, desde el año 1993, en las sucesivas Leyes de Presupuestos del Sector Público los que forman parte del Programa de Desarrollo Local de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, destinados a financiar proyectos y programas de inversión orientados a generar empleo y que permitan mejorar la calidad de vida de la población más pobre, correspondiendo a cada municipalidad la determinación de los proyectos y programas específicos que se financiarán con los recursos que le haya distribuido el Gobierno Regional, de entre aquellos que, a su vez, la Subsecretaría mencionada haya asignado a la región respectiva, todo ello en conformidad con la Ley de Presupuestos pertinente y el decreto N° 946, de 1993, del Ministerio del Interior, que establece los procedimientos y fija los criterios de selección de los proyectos y programas a financiarse con los fondos de que se trata, cuya vigencia fue renovada por el año 2012 por la Ley de Presupuestos del Sector Público de ese año, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero de la glosa 06, del presupuesto en programas de desarrollo local de la aludida subsecretaría. Agrega el artículo 8° del cuerpo reglamentario citado, que “Los municipios cumplirán la función de ejecutores directos o mandantes, y de Unidades Técnicas en el desarrollo de los diferentes proyectos del programa. Para ello, tendrán como principales obligaciones las siguientes: preparar las bases de licitación, llamar a propuesta pública, preparar los contratos y adjudicar previa conformidad del Gobernador, efectuar la inspección técnica de las obras y el seguimiento físico y financiero de los proyectos.”. Al respecto, es del caso indicar que en el sistema de administración directa es la propia institución la que asume las responsabilidades que corresponden habitualmente al ejecutor del proyecto o programa; establece sus propias regulaciones en el contexto de las normas que emanen de otros niveles competentes y designa a uno o más funcionarios encargados y responsables de los proyectos o programas, de la contratación de la mano de obra necesaria, de las adquisiciones de materiales para los trabajos cuando corresponda, de su control y adecuado uso y del pago de servicios, entre otros aspectos vinculados directamente con el destino de los recursos financieros a que ellos se refieren, sin perjuicio de la obligación de rendir cuenta detallada sobre el particular y de otorgar caución funcionaria, todo ello en conformidad a la normativa vigente (aplica dictamen N° 14.890, de 1999). Luego, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 45.297, de 2010, para la ejecución directa de las labores, las municipalidades deben hacerlo a través de su propia mano de obra, para lo cual, por regla general, deben recurrir al personal de planta o a los funcionarios a contrata de que dispongan o se provean al efecto. Sólo por vía excepcional y dependiendo de la naturaleza de las tareas específicas a desarrollar, se podrá recurrir a las contrataciones reguladas por el Código del Trabajo -tratándose de actividades transitorias de entidades edilicias que cuenten con balnearios u otros sectores turísticos o de recreación, con arreglo al artículo 3°, inciso primero, de la ley N° 18.883- y aquellas efectuadas por la vía de los honorarios -para cometidos específicos en los términos del artículo 4° de la misma ley-. Pues bien, en la especie de los antecedentes acompañados en esta oportunidad por la entidad edilicia, en particular los “Pedidos de materiales para compra”, las órdenes de compra, los decretos de pago y los comprobantes de egreso, se verifica que era el municipio quien adquiría los insumos necesarios para la realización de las obras en comento. Asimismo, de los decretos N°s. 543 y 715, ambos de 2012, de la Municipalidad de Cerro Navia, consta que se contrató a Juan Antonio Rupallan para que efectuara las siguientes funciones: “demolición de construcción existente y limpieza de terreno, hormigonaje de fundaciones corridas para los muros perimediales en albañilería para módulos de baño, ejecución de radier para cobertizo y batería de baños, ejecución de muros, tabiquería y terminaciones en la construcción de baños, instalaciones eléctricas y sanitarias, techumbre de módulo de baños y cobertizo exterior, instalaciones de luminarias y plantación de especies arbustivas elegidas.”. Finalmente, del último de los actos administrativos citados aparece, en su numeral 2°, que la dirección de obras municipales, como unidad técnica, “debía certificar mediante estados de pago.”. Luego, en mérito de lo indicado anteriormente, es posible colegir que ha sido el propio municipio quien ha asumido las responsabilidades que corresponden habitualmente al ejecutor del proyecto o programa, contratando la mano de obra necesaria, las adquisiciones de materiales para los trabajos cuando corresponda, su control y adecuado uso y el pago de servicios, realizando, por ende, la administración directa de la obra. Ahora bien, precisado lo anterior, es necesario pronunciarse respecto a si la administración directa de la obra por parte de la entidad edilicia la habilitaba para sustraerse del sistema de contratación pública contenido en la ley N° 19.886­ -de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios-, pudiendo contratar en calidad de honorarios al servidor a cargo de aquella. En primer término, es necesario señalar que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66, inciso primero, de la ley N° 18.695, la regulación de los procedimientos administrativos de contratación por las municipalidades, como el de la especie, debe ajustarse a las normas de la ley N° 19.886 y su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Al respecto, corresponde anotar que conforme con el artículo 1° de la referida ley N° 19.886, esta rige respecto de los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones. A continuación, es menester hacer presente que el artículo 2°, N° 10, del reglamento de la mencionada ley define el contrato de prestación de servicios como aquel mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades, o la elaboración de productos intangibles, precisando que será considerado igualmente de servicios cuando el valor de los bienes que pudiese contener sea inferior al cincuenta por ciento del valor total estimado del contrato, los que a su vez podrán tener el carácter de servicios personales propiamente tal y personales especializados, según lo señalado en el capítulo XII. A su turno, el numeral 11 del mencionado artículo 2° del cuerpo reglamentario en estudio, prescribe que son Servicios Generales aquellos que no requieren un desarrollo intelectual intensivo en su ejecución, de carácter estándar, rutinario o de común conocimiento. Pues bien, según se puede advertir de los antecedentes tenidos a la vista, en especial de las labores desarrolladas por el contratado, es posible colegir que se trata de un contrato de prestación de servicios generales, de aquellos a que se refiere la normativa reglamentaria recién citada. En consecuencia, ha correspondido que la regulación del contrato de la especie se haya sujetado a la normativa contenida en la aludida ley N° 19.886 y su reglamento, por lo que esta Entidad Fiscalizadora debe necesariamente confirmar, en este punto, el oficio N° 11.243, de 2013, cuya reconsideración se requiere. En este orden de ideas, cumple con hacer presente, además, que por tratarse de servicios no personales, no corresponde que ese municipio impute el gasto de la especie al subtítulo 21, “Gastos en Personal”, ítem 004, “Otros Gastos en Personal”, asignación 004 “Prestación de servicios comunitarios”, del Clasificador General de Ingresos y Gastos aprobado por el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, y sus modificaciones, -según se indica en el decreto N° 263, de 2013, de la Municipalidad de Cerro Navia-, puesto que aquel no constituye provisión de personal municipal, sino que, como se indicó precedentemente, corresponde a la ejecución de una obra, por lo que debe imputarse al subtítulo 22 “Bienes y Servicios de consumo”, ítem 06, “Mantenimiento y reparaciones”, asignación 001, “Mantenimiento y Reparación de Edificaciones” del antedicho clasificador. Sobre los argumentos esgrimidos por el edil, es del caso recordar que la prestación de servicios personales está regulada en el artículo 4° de la mencionada ley N° 18.883, según el cual procede la contratación de servicios a honorarios para el cumplimiento de tareas accidentales y que no sean habituales de la municipalidad, o que, siéndolo, sean específicas, es decir, puntuales y circunscritas a un objetivo determinado. Ahora bien, del análisis de esta última disposición legal citada, se desprende que dicha norma contempla dos tipos de contratos a honorarios: a) los que tienen por objeto el cumplimiento de labores accidentales y que no sean habituales de la institución, entendiéndose por aquellas -de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N° 25.095, de 1994, y 53.796, de 2009-, las que si bien corresponde a la entidad edilicia ejecutar, no obstante su desarrollo es ocasional o circunstancial, vale decir, no son tareas que en forma permanente y habitual la municipalidad debe cumplir y distintas de las realizadas por el personal de planta o a contrata; y, b) aquellos en que, excepcionalmente, se permite para el desarrollo de cometidos específicos propios de las tareas habituales y permanentes del servicio, entendiéndose por tales, labores puntuales, determinadas, individualizadas y precisas, de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 36.610, de 2001. Por otra parte, el reclamante solicita que se reconsidere la conclusión del oficio N° 11.243, ya citado, relativa a que la obra en comento se ejecutó sin contar con el permiso de edificación infringiéndose de esta manera el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. El municipio manifiesta que no se rigió por el procedimiento del referido artículo 116, sino que por las normas contempladas en el N° 7 del artículo 5.1.4. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC)-, atingentes a regularizaciones de construcciones existentes en zonas declaradas afectadas por catástrofe, las que, a su entender, no requerirían esa autorización previa. En relación con la materia, el artículo 116 bis D) del anotado cuerpo legal -reemplazado por la ley N° 20.582- prescribe que “La Ordenanza General de esta ley podrá establecer normas especiales y procedimientos simplificados de aprobación y recepción para la regularización de construcciones y la aprobación de nuevas construcciones que se realicen en zonas que hubieren sido decretadas zona afectada por catástrofe, cuando formen parte de los planes de reconstrucción regionales o municipales, o se trate de reconstruir o reponer construcciones dañadas por la catástrofe”. En ese contexto, el artículo 5.1.4. de la OGUC dispone que “Cuando los propietarios soliciten los permisos que a continuación se indican, el Director de Obras Municipales los concederá previa verificación que se acompañe una declaración simple de dominio del inmueble, además de los antecedentes que para cada caso se expresa, utilizando los procedimientos que contempla este artículo”. A su turno, el N° 7 del individualizado artículo 5.1.4., establece que “se podrán regularizar construcciones existentes en zonas declaradas afectadas por catástrofe con las normas especiales y procedimientos simplificados que se indican en este numeral, siempre que la edificación que se regulariza hubiera sido dañada por la catástrofe que dio lugar a la declaración respectiva y se efectúen las reparaciones que permitan cumplir con las normas de seguridad, habitabilidad, estabilidad y de las instalaciones a que se refiere este artículo”. Ahora bien, atendido los antecedentes acompañados en esta oportunidad por la entidad recurrente, no es posible colegir que la edificación existente -la sede social de que se trata-, sobre la cual se desarrolla el proyecto de la especie, se encuentre en la hipótesis prevista en el aludido artículo, esto es, de requerir de una regularización. En este contexto, esta Entidad Fiscalizadora debe confirmar la observación que en este aspecto se efectuó en el oficio cuya reconsideración se solicita. Transcríbase a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades, y a la División de Infraestructura y Regulación, todas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República