Dictamen N° 60337/2014

N° 60.337 Fecha: 07-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quintero, solicitando la reconsideración del oficio N° 720, de 2014, en virtud del cual la Sede Regional de Valparaíso dispuso dar cumplimiento a lo manifestado por esa misma Sede de Control en su similar N° 9.761, de 2013, esto es, a la obligación de ese ente edilicio de contratar, asimilados a grado, a los servidores que en ellos se indica. La recurrente fundamenta su petición, en síntesis, en que los funcionarios afectados interpusieron, paralelamente, un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, respecto de la materia sometida al conocimiento de esa Oficina Regional, razón por la cual estima que, en cumplimiento del deber de abstención contenido en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Entidad de Control, no debió emitirse el anotado oficio N° 9.761, de 2013. Añade, finalmente, que aun cuando el actuar de esa entidad comunal se ajustó a derecho al invalidar los nombramientos de los servidores afectados, decidió en definitiva contratarlos -para ejecutar el proyecto que indica- bajo las normas del Código del Trabajo, con el propósito de no perjudicarlos y ante la imposibilidad de hacerlo en calidad de contrata, por cuanto esa alternativa implicaba exceder el límite del veinte por ciento de la dotación, establecido en la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Como cuestión previa, es menester anotar, que la aludida Sede Regional de Control, mediante el oficio N° 4.742, de 2013, dispuso, en lo que interesa, que la Municipalidad de Quintero debía invalidar los nombramientos de los funcionarios seleccionados para ocupar cinco plazas del escalafón de auxiliares, tres en grado 18 y dos en 19, en atención a que la respectiva planta no contempla el grado 19; y, en el grado 18 prevé dos cargos, de los cuales solo uno se encuentra vacante. Luego, los afectados presentaron una solicitud de reconsideración ante la aludida Oficina Regional, siendo resuelta por el oficio N° 9.761, de 2013, mediante el cual se concluyó, en lo que importa, que considerando que los servidores habían actuado de buena fe en el respectivo concurso, con la convicción de hacerlo dentro del ámbito de juridicidad, siendo perjudicados por un error de la Administración, procedía que el anotado municipio los contratara asimilados al grado de las plazas en las que habían sido nombrados, debiendo además, pagarles las remuneraciones por el tiempo trabajado. Además, en dicho pronunciamiento se precisó, en relación a la solicitud de los peticionarios de ser incorporados en el primer cargo vacante en el respectivo grado que se produjera, que ello no resultaba posible, atendido que en la planta municipal únicamente existen dos cargos auxiliares, grado 18, encontrándose solo uno de ellos sin proveer -en conformidad con el escalafón vigente a la época del concurso-, no obstante lo cual hizo presente que los interesados podían postular, en igualdad de condiciones, al certamen que se efectuara para ocupar la referida plaza. Enseguida, es necesario indicar que, estando pendiente la reconsideración a que se ha aludido en los párrafos precedentes, los interesados interpusieron, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, un recurso de protección -Rol N° 2.414-2013- en contra del decreto que invalidó los actos administrativos por los cuales se les había nombrado en los correspondientes cargos, el que fue rechazado, en atención a que dicho tribunal estimó que esa acción no era la vía adecuada para reclamar de tal decisión alcaldicia, considerando que sobre el particular se encontraba en trámite un pronunciamiento por parte de esta Entidad de Control. Además, el respectivo fallo señaló que no era oportuno resolver la solicitud de incorporación de los afectados, toda vez que de lo señalado por los abogados intervinientes, era posible advertir que los recurrentes habían sido reincorporados en calidad de contrata por el municipio. Finalmente, los interesados se dirigieron nuevamente a la citada Sede Regional, con el fin de exigir el cumplimiento del aludido oficio N° 9.761, de 2013 -que dispuso su reincorporación a contrata al municipio-, ordenando esa Entidad Regional a la Municipalidad de Quintero, a través del acto cuya reconsideración se solicita en esta ocasión, informar de las medidas adoptadas a fin de acatar lo resuelto en el anotado instrumento. Precisado lo anterior, cumple con indicar que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la citada ley N° 10.336, esta Contraloría General no puede intervenir ni informar en asuntos que por su naturaleza sean propiamente litigiosos o estén sometidos a los Tribunales de Justicia, disposición que tiene por objeto evitar que esta Entidad Fiscalizadora dictamine acerca de materias entregadas al conocimiento del Poder Judicial, a fin de garantizar la no intromisión en el ejercicio de las potestades que, privativamente, le corresponden a ese Poder del Estado. Pues bien, de la lectura del fallo en análisis, es posible advertir que el mencionado tribunal no se pronunció sobre el fondo del asunto que plantea la recurrente en esta oportunidad, esto es, acerca de la eventual reincorporación de los afectados, ya que en él se deja claramente establecido que no se resolvía tal reclamo, atendido que una decisión al respecto era inoportuna. En dicho contexto, la Contraloría Regional de Valparaíso estuvo habilitada para emitir el oficio N° 9.761, de 2013, y exigir su cumplimiento, mediante su similar N° 720, de 2014. Ahora bien, considerando que de acuerdo a lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de este origen contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 43.176, de 1999; 74.873, de 2011; y 85.185, de 2013, quienes actuaron de buena fe, como ocurre con los interesados, no pueden verse perjudicados por un error del ente edilicio, sin tener responsabilidad o participación alguna en ello, es que procede que la Municipalidad de Quintero designe en el cargo vacante grado 18 del estamento de auxiliares, a quien fue seleccionado, primitivamente, en el primer lugar para ocupar la mencionada plaza; y, que contrate a los otros dos postulantes a dicho empleo, asimilados al mismo grado, hasta que se produzca una vacante en la respectiva planta. De igual modo, y a fin de regularizar la situación que perjudicó a quienes postularon para desempeñarse en el grado 19 del estamento de auxiliares, procede que ese municipio los contrate, asimilados a dicho grado, ya que si bien tal empleo no está contemplado en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 77-19.280, del entonces Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece Planta de Personal de la Municipalidad de Quintero, debe tenerse en cuenta que las plazas a contrata no poseen un grado determinado en alguna norma legal, motivo por el cual concierne a la respectiva superioridad otorgárselo, conforme a la trascendencia que le atribuya a la labor que será cumplida, por lo que no existe impedimento para que tales designaciones se dispongan en grados inferiores a los establecidos en el escalafón al cual son asimiladas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 65.135, de 2013). En ese contexto, los aludidos servidores mantendrán su calidad de contratados asimilados a grado 19, hasta que se produzca una vacante en el grado 18, último previsto en la planta municipal, caso en el cual -tal como ocurre con los demás afectados- tendrán preferencia para acceder al mismo. Además, cumple con precisar que la Municipalidad de Quintero se encuentra obligada a enterar a todos los interesados las remuneraciones que les correspondieron por el tiempo en que han estado privados del ejercicio de sus funciones por un acto de autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.513, de 2013). Finalmente, en cuanto a la afirmación del municipio en orden a que no resultaría procedente contratar a los afectados asimilados a grado, ya que con ello se excedería el límite del veinte por ciento a que alude el inciso cuarto del artículo 2° de la anotada ley N° 18.883, cumple con señalar que, si bien no se han acompañado antecedentes que permitan acreditar tal aserto, dicha condición no constituye un obstáculo para dar cumplimiento a lo ordenado por esta Entidad de Control, atendido el carácter excepcional de la situación que se ha analizado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.946, de 2003). Con todo, se ha estimado pertinente indicar que la contratación de los afectados, bajo las normas del Código del Trabajo, no resuelve la situación de la especie, como pretende el municipio, ya que, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida entre otros, en el dictamen N° 7.592, de 2014, solo por vía excepcional y dependiendo de la naturaleza de las tareas específicas a desarrollar, se podrá recurrir a dicha modalidad -tratándose de actividades transitorias de entidades edilicias que cuenten con balnearios u otros sectores turísticos o de recreación-, con arreglo al artículo 3°, inciso primero, de la citada ley N° 18.883. Así, atendido que las aludidas contrataciones han sido celebradas en condiciones distintas a aquellas a las cuales postularon los interesados, encontrándose sujetas a la ejecución del proyecto respectivo, es que es posible concluir que ellas no otorgan a los interesados la protección a que tienen derecho, motivo por el cual deberán ser dejadas sin efecto. En razón de las consideraciones expuestas, se complementan, en los términos señalados, los oficios N°s. 9.761, de 2013, y 720, de 2014, de la Contraloría Regional de Valparaíso, debiendo la Municipalidad de Quintero, informar a esa Sede Regional sobre las medidas adoptadas en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Transcríbase a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República