Dictamen N° 76515/2014

N° 76.515 Fecha: 06-X-2014 La Contraloría General, en uso de sus atribuciones legales y en atención a la publicación en el Diario Oficial, con fecha 1 de abril del presente año, de la ley N° 20.742 -que Perfecciona el rol fiscalizador del concejo; fortalece la transparencia y probidad en las municipalidades; crea cargos y modifica normas sobre personal y finanzas municipales-, que, en lo que interesa, modificó el artículo 29, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, ha estimado necesario impartir instrucciones a los servidores que ejecutan la función de control municipal, a objeto de que den debido cumplimiento a lo dispuesto en el citado precepto legal. En primer término, cabe recordar que el artículo 18 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Institución, prescribe que los servicios sometidos a su fiscalización deben organizar las oficinas de control de acuerdo, entre otros aspectos, con la naturaleza y modalidades de cada entidad. Agrega, que los contralores, inspectores, auditores o empleados con otras denominaciones que tengan a su cargo estas labores quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría General. Complementando lo anterior, el artículo 61 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera, señala que "los métodos y procedimientos de análisis y auditorías que apliquen las unidades de Control Interno y el Servicio de Tesorerías, se someterán a las instrucciones que sobre la materia imparta la Contraloría General, a fin de mantener la uniformidad y coordinación del sistema de Control Financiero del Estado". A su turno, en virtud del artículo 44 de la citada ley N° 18.695, las entidades edilicias son fiscalizadas por este Organismo, de acuerdo a su Ley Orgánica, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las demás unidades municipales dentro del ámbito de su competencia. De las disposiciones mencionadas se evidencia que la coordinación de las unidades de control con la Contraloría General, está dada, entre otros aspectos, por la dependencia técnica a la que se encuentran sujetos los servidores que efectúan la función de control interno en cada institución. En tal orden de consideraciones, resulta pertinente recordar que esta Entidad de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico, dictó la resolución exenta N° 1.485, de 1996, que aprobó las "Normas de Control Interno de la Contraloría General", documento que se basó, con las pertinentes adecuaciones, en las disposiciones que recomienda la lnternational Organization of Supreme Audit lnstitutions -INTOSAI-, que agrupa internacionalmente a los organismos superiores de control, y que, de acuerdo al oficio circular N° 37.556, de 1996, fija el cuerpo doctrinario que sistematiza los aspectos relacionados con el control interno, cuya aplicación es de carácter general y obligatoria para los servicios e instituciones del sector público, cuyo capítulo V, letra b), prevé, en lo que interesa, que esta Institución Fiscalizadora garantizará una buena relación de trabajo entre ella y las unidades de fiscalización interna, que complemente de forma recíproca la labor de cada entidad. Luego, para cumplir adecuadamente la tuición técnica es necesario no solo controlar y evaluar las características, eficacia y grado de desarrollo de las unidades de control interno, posibilitando una efectiva coordinación de la acción fiscalizadora, sino también, instruirlas en aquellos aspectos generales que atañen al ejercicio de sus funciones, como ocurre, precisamente, respecto del alcance de la obligación que la modificación legal de que se trata les ha impuesto, así como la oportunidad y el procedimiento a seguir para tal efecto. 1.- ALCANCE DEL NUEVO ARTÍCULO 29, LETRA C) , DE LA LEY N° 18.695, ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE MUNICIPALIDADES. A través del artículo 1° de la referida ley N° 20.742, se modificó el mencionado artículo 29, letra c), el cual contempla -en el marco de la regulación de las funciones que le corresponden a la unidad de control de los municipios-, la de representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo, para cuyo objeto tendrá acceso a toda la información disponible. Dicha representación deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes a aquel en que la unidad haya tomado conocimiento de tales actos, debiendo remitir la información a este Organismo de Control, si el alcalde no tomare medidas administrativas con el objeto de enmendar aquellos. Como cuestión previa, es menester recordar que, según se advierte del mensaje de la aludida ley N° 20.742, esta ha tenido por finalidad, en lo pertinente, apoyar y promover la gestión de los municipios, mejorar sus capacidades profesionales y financieras, fortalecer los mecanismos de fiscalización, específicamente del concejo y de esta Contraloría General, y perfeccionar el principio de transparencia y probidad en la administración local. En este contexto, el legislador ha potenciado el rol fiscalizador de los referidos funcionarios municipales y, consecuentemente, el de esta Entidad de Control, como asimismo el cumplimiento de los principios de probidad administrativa y de transparencia, al instar por la correcta ejecución de los actos administrativos del alcalde, y facilitar el conocimiento de la toma de decisiones al interior del municipio. Así, queda de manifiesto la importancia que el legislador ha atribuido a la labor que desempeñan quienes dirigen las unidades de control interno, de lo que se deriva que tales servidores deben ejercer esta atribución con especial atención al debido cumplimiento de la función pública, tanto por ellos como por los alcaldes, así como observar los principios de eficiencia, eficacia y probidad, entre otros que, conforme lo prescrito en la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, rigen al actuar administrativo. 2.- CARACTERÍSTICAS QUE DEBE REUNIR LA REPRESENTACIÓN EFECTUADA POR LA UNIDAD DE CONTROL. En primer término cabe consignar que la representación consiste en un reproche de juridicidad de un determinado acto, por lo que en el ejercicio de la atribución que se examina, quienes la realicen deben observar el debido cuidado de no interferir en aspectos de conveniencia, mérito u oportunidad. A fin de que la labor de la unidad de control constituya un real aporte al funcionamiento ajustado a derecho de la actuación municipal y no entorpezca el normal desarrollo de la misma, tales servidores deben identificar el acto que representan, los motivos o razones jurídicas que fundamentan su decisión, indicando claramente cuál es la o las normas y/o el criterio jurisprudencial infringidos, y el modo en que, en su opinión, se produce la vulneración al ordenamiento. Atendido que la normativa no ha previsto un plazo dentro del cual el alcalde deba adoptar medidas para subsanar la referida representación, corresponde a la unidad de control indicar en el documento en que manifieste la representación en comento, un término estimativo, de carácter prudencial, dentro del cual ella misma verificará si el acto representado ha sido enmendado. A tal efecto, deberá ponderar especialmente la entidad de la infracción que motiva su representación, la posibilidad efectiva de que ella sea enmendada, la existencia de un término legal dentro del cual una determinada actuación municipal deba realizarse, la cantidad de documentación asociada, la intervención de una o más unidades municipales en las acciones que el alcalde deberá efectuar para tales efectos, teniendo en consideración que la fijación de un lapso muy breve puede resultar insuficiente para que la rectificación necesaria se produzca, en tanto uno muy extenso puede afectar la satisfacción de las necesidades de la comunidad local, lo que, conforme al artículo 1° de la ley No 18.695, constituye la finalidad última de las entidades edilicias. La representación debe formularse por escrito -pudiendo adjuntarse la documentación que se considere pertinente-, dejando constancia de la fecha en que se realiza. La unidad de control deberá verificar la implementación de las medidas dispuestas por el edil, destinadas a resolver la representación, incluyendo la opción de no perseverar en la determinación original. Transcurrido el lapso que se haya fijado la unidad de control para verificar las medidas adoptadas para enmendar el acto representado, sin que ello haya ocurrido, o bien, cuando ellas se consideren insuficientes, dicha unidad deberá remitir la totalidad de los antecedentes –acto administrativo impugnado y documentación de respaldo, si la hubiere, documento en que conste su representación fundada y constancia de notificación al alcalde y al concejo; y, en su caso, las medidas adoptadas por la autoridad edilicia, que no se estimen satisfactorias para resolver la representación-, a la Contraloría General o Regional, según corresponda; a través de un oficio conductor, con copia al alcalde, en el que consigne expresa y fundadamente las argumentaciones jurídicas que dieron origen a la representación y las que, en su opinión, impiden que ella sea levantada, en su caso, incluyendo la enumeración de los documentos y antecedentes que por su intermedio se envían. Finalmente, si bien la ley no ha establecido un plazo determinado para que las unidades de control remitan a este Organismo de Control la información a que se refiere la letra c) del artículo 29 de la ley N° 18.695, estas se encuentran en el deber de cumplir dicha obligación respetando los principios de oportunidad, eficiencia y eficacia, consagrados en el artículo 3° de la mencionada ley N° 18.575, por lo que ello deberá cumplirse con la mayor prontitud posible, a efectos de impedir o paliar los efectos dañosos de una eventual determinación alcaldicia improcedente. 3.- ACTUACIÓN DE ESTA CONTRALORÍA GENERAL RESPECTO A LA INFORMACIÓN QUE SE LE REMITA. Atendido que la obligación que impone la norma en análisis afecta específicamente a las unidades de control, y que respecto de esta Institución de Fiscalización el legislador no ha contemplado una función o carga determinada, este Órgano de Control ponderará en cada caso la entidad de las infracciones representadas, así como las circunstancias particulares del acto de que se trate, definiendo las acciones que adoptará, determinación que comunicará por escrito tanto a la unidad de control, como al alcalde y al respectivo concejo municipal. Así, esta Entidad Fiscalizadora, emitirá un pronunciamiento en los casos que determine, para lo cual tendrá especialmente en consideración el monto de los recursos involucrados, si la representación recae en un acto asociado a un hecho que produce conmoción pública; si ésta se ha realizado por estimarse que la actuación podría revestir caracteres de delito, constituir una infracción grave al principio de probidad administrativa; o, da cuenta del incumplimiento de disposiciones constitucionales o de instrucciones o dictámenes de esta Contraloría General. En tal evento, y en el marco del estudio respectivo, este Organismo de Control, en virtud de lo establecido en el artículo 9° de la ley N° 10.336, de estimarlo necesario, requerirá directamente a la unidad de control correspondiente y a cualquier autoridad o funcionario que estime pertinentes, en el plazo que determine, la información y antecedentes complementarios que sean necesarios para la acertada resolución del asunto. En los demás casos, los antecedentes proporcionados se considerarán como insumos para la planificación de las auditorías que esta Entidad Fiscalizadora desarrolla regularmente en los respectivos municipios, asignándoles especial prioridad en dicho proceso. Lo anterior, es sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18 de la ley N° 10.336, en cuanto los alcaldes no podrán insistir en la tramitación de los actos representados, sin que previamente hubieren requerido y obtenido un pronunciamiento escrito de este Organismo de Control, favorable al acto. 4.- RESPONSABILIDAD DE LA UNIDAD DE CONTROL. Los servidores de la unidad de control, en su calidad de funcionarios municipales, se encuentran sujetos a responsabilidad administrativa, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 118 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y 61 de la aludida ley N° 18.575. Por consiguiente, las infracciones que cometa la unidad de control en el ejercicio de la función que le asigna el citado artículo 29, en su letra c), derivadas del incumplimiento del presente instructivo y de las normas que regulan la materia, darán lugar a las responsabilidades que, en derecho, procedan. En este contexto, es menester enfatizar que la antedicha función debe ser ejercida con la debida prudencia y racionalidad, y con pleno respeto a los principios de responsabilidad, eficiencia y eficacia, contenidos en los artículos 3° y 5° de la indicada ley N° 18.575, evitando que por su intermedio se entorpezca o entrabe la gestión municipal. Para el oportuno y cabal acatamiento de este instructivo, cada alcalde deberá procurar que sea puesto en conocimiento de todos los funcionarios de su dependencia. Finalmente, cabe señalar que esta Contraloría General fiscalizará el cumplimiento de lo instruido en el presente oficio, el cual también se encuentra disponible en el sitio web www.contraloria.cl . Transcríbase a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública; a las Municipalidades de la Región Metropolitana y a sus unidades de control; a la Asociación Chilena de Municipalidades; a la Asociación de Municipalidades de Chile; a todas las Divisiones de esta Entidad Fiscalizadora, a todas las Contralorías Regionales, para su conocimiento y difusión entre las municipalidades existentes en la respectiva región y sus unidades de control; a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a las Unidades Técnica de Control Externo y de Seguimiento, todas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República